I vincoli ad attuazione privata nella giurisprudenza della Corte Costituzionale

La realizzazione diretta delle infrastrutture di interesse collettivo da parte dei proprietari delle aree su cui esse sono urbanisticamente localizzate (cd "standards privati") è stata originariamente presa in considerazione dalla Corte Costituzionale nell’ambito della più vasta problematica dei vincoli urbanistici di carattere espropriativo gravanti sulla proprietà fondiaria: chiamata a stabilire se la reiterazione dei suddetti vincoli faccia nascere in capo alla p.a. un obbligo di indennizzo verso i proprietari delle aree interessate, la Consulta , nella nota sentenza n. 20/05/1999 n. 179 [1], ha dato al quesito una risposta affermativa ma, al contempo, ha sentito il bisogno di precisare a quali tipologie di vincoli debba essere riconosciuto il carattere espropriativo... _OMISSIS_ ...ità.

In siffatto contesto la Consulta ha affermato che «sono al di fuori dello schema ablatorio-espropriativo con le connesse garanzie costituzionali (e quindi non necessariamente con l’alternativa di indennizzo o di durata predefinita) i vincoli che importano una destinazione (anche di contenuto specifico) realizzabile ad iniziativa privata o promiscua pubblico-privata, che non comportino necessariamente espropriazione o interventi ad esclusiva iniziativa pubblica e quindi siano attuabili anche dal soggetto privato e senza necessità di previa ablazione del bene» [2].

Tali previsioni urbanistiche, secondo la Corte Costituzionale, sono il risultato di una scelta di politica programmatoria nella quale l’obiettivo di interesse generale,... _OMISSIS_ ...rivata, pur se accompagnata da strumenti di convenzionamento. E ciò può verificarsi quando si tratta di servizi di rilevanza economica suscettibili di essere forniti in regime di libero mercato come i parcheggi, gli impianti sportivi, i mercati, gli edifici per iniziative di cura e sanitarie, etc.

La tematica è di recente è tornata alla attenzione della Corte Costituzionale anche se non più in relazione alle problematiche urbanistico-espropriative, ma sotto il profilo della compatibilità dell’esecuzione diretta delle opere da parte dei proprietari delle aree assoggettate a vincolo con la disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici.

A tal proposito la Corte, con le sentenze n. 129 del 28/03/2006 e n. 269 del 13/0/2007 [3], ha stabilito che i... _OMISSIS_ ...o, ed ha, conseguentemente, dichiarato incostituzionali, per contrasto con l’art. 117 comma 1 della Carta fondamentale [4], le norme emanate dalle regioni Lombardia e Trentino Alto Adige nella parte in cui prevedono che l'affidamento della esecuzione di un'opera di valore pari o superiore alla soglia comunitaria possa essere disposto a favore del proprietario dell'area vincolata senza l'esperimento di procedura di evidenza pubblica per gli appalti che eguaglino o superino la soglia comunitaria.

L’orientamento assunto dalla Corte Costituzionale con le sentenze del 2006 e del 2007 si presta, tuttavia, ad alcune riflessioni critiche.

A non convincere è in primo luogo il percorso argomentativo seguito dalla Consulta per arrivare ad estendere la ... _OMISSIS_ ...eresse collettivo.

A tale conclusione la Corte costituzionale perviene assimilando la predetta fattispecie a quella della realizzazione «a scomputo» delle opere di urbanizzazione da parte dei titolari di un piano di lottizzazione o di un permesso di costruire.

Come è noto la convenzione urbanistica con la quale i soggetti interessati a lottizzare o a conseguire un titolo edilizio si impegnano verso la p.a. alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e/o secondaria è stata inquadrata dalla Corte di Giustizia CE [5] nell’ambito della nozione comunitaria di appalto pubblico in considerazione del carattere indubbiamente “pubblico” delle opere che ne sono oggetto e della natura contrattuale ed onerosa dell’ac... _OMISSIS_ ...di che i proprietari delle aree “destinate ad essere espropriate” stipulano con la p.a. costituirebbero contratti a titolo oneroso con i quali verrebbe loro consentito di mantenere la proprietà dell’area e di ottenere la gestione del servizio in cambio della realizzazione diretta (a loro spese) dell’opera pubblica [6].

L’assimilazione delle due ipotesi di accordi urbanistici appare però poco persuasiva.

La convenzione di lottizzazione, infatti, comporta indiscutibilmente l’affidamento della realizzazione di un’opera pubblica ad un soggetto privato che deve eseguirla e poi trasferirne la proprietà alla p.a. [7].

Nella ipotesi di realizzazione degli interventi da parte dei proprietari delle aree ass... _OMISSIS_ ...é ad essere da questa utilizzate, competendo il relativo sfruttamento economico allo stesso proprietario che le realizza.

In tal caso, pertanto, l’obbligo di svolgimento della procedura ad evidenza pubblica può giustificarsi solo ove si considerino le attività di costruzione e gestione dell’opera svolte dal proprietario dell’area non come attività private ma come compiti pubblicistici che questi espleta per conto della p.a. in forza di un titolo concessorio.

Tutto il ragionamento della Consulta si basa, quindi, sul presupposto, acriticamente dato per scontato, che la costruzione e lo sfruttamento economico dell’opera non costituiscano facoltà “originarie” che il proprietario esplica in forza del suo diritto dominicale e ... _OMISSIS_ ...a essa attribuito [8].

Si tratta tuttavia di un assunto che non pare avere sicure basi nel diritto comunitario.

Infatti, come chiarito dalla Commissione CE nella comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario del 20/04/2000 [9], «la concessione di servizi riguarda di solito attività che, per la loro natura, l’oggetto e le norme che le disciplinano, possono rientrare nella sfera di responsabilità dello Stato ed essere oggetto di diritti esclusivi o speciali». Si collocano, pertanto, fuori da tale ambito «gli atti mediante i quali un'autorità pubblica conferisca un’abilitazione o conceda un’autorizzazione all'esercizio di un'attività economica, e ciò anche qualora simili atti fossero considerati come... _OMISSIS_ ...uo;, o per “gli atti riguardanti le farmacie” e “distributori di benzina”.

Ora, nell’attività di costruzione e gestione economica dell’opera, svolta dal proprietario in attuazione delle previsioni urbanistiche che prevedono infrastrutture di interesse collettivo realizzabili ad iniziativa privata, non paiono ravvisarsi “diritti speciali o esclusivi” che giustifichino l’attrazione della fattispecie nella nozione comunitaria di concessione di servizio [10].

Secondo il diritto comunitario, infatti, i diritti speciali o esclusivi si risolvono in un particolare regime derogatorio delle normali regole disciplinanti la concorrenza fra imprese, sancito a favore di una determinato soggetto da un atto legislat... _OMISSIS_ ...
Al contrario le previsioni urbanistiche che consentono anche ai proprietari la realizzazione delle opere destinate a servizi a favore della collettività costituiscono il risultato di una politica di apertura alla iniziativa privata ed al mercato di settori tradizionalmente riservati alla p.a. In forza di tale scelta, pertanto, costruzione dell’opera e la gestione del servizio avvengono in regime di libera concorrenza con tutti gli altri operatori senza in alcun modo costituire diritti speciali o esclusivi accordati dall’amministrazione. Si tratta, quindi, di attività che sono oggetto di diritti soggettivi che i proprietari delle aree esercitano in forza di provvedimenti autorizzativi [12] e non di concessioni.

Né tale conclusione può mutare per i... _OMISSIS_ ...tti, non implicano, di per sé, che l’attività del privato debba essere svolta in regime speciale di concessione, ma costituiscono momenti di ulteriore conformazione dell’attività privata a garanzia del rispetto di determinati standards qualitativi in un certo settore del mercato già di per sé aperto alla iniziativa imprenditoriale.

Prova ne è che lo strumento del “contratto di servizio” è previsto dallo stesso diritto comunitario anche nei settori liberalizzati in tutto o in parte, come quelli dei trasporti [13] e della energia, nei quali l’esercizio della attività di interesse generale è, almeno tendenzialmente, subordinato al rilascio di una licenza (senza necessità di esperimento di alcuna procedura competitiva) che qualunque impresa ch... _OMISSIS_ ...one che riguardi attività economiche valga ad attrarre queste nella (controversa) nozione di “servizio pubblico” e nel regime di diritto amministrativo che esso comporta.

Occorre, infatti distinguere, fra la predisposizione di misure finalizzate alla fissazione di tariffe e standards qualitativi, che sono del tutto compatibili con lo svolgimento di una determinata attività in regime di libera iniziativa (che rimane tale anche se “regolamentata”), e l’assunzione della soddisfazione di un determinato fabbisogno di prestazioni da parte della collettività come “pubblico servizio”, che avviene quando, alla luce di un apprezzamento politico, la p.a. ritenga che l’iniziativa privata non sia di per sé in grado di fornire certe utilit... _OMISSIS_ ...oppure imponendo a determinate imprese veri e propri obblighi di servizio consistenti nello svolgimento della attività a condizioni antieconomiche a fronte della erogazione alle stesse di alcuni vantaggi speciali (che possono consistere nella concessione di diritti esclusivi, di aiuti economici etc.).

Non è questa la situazione che connota i privati che realizzino direttamente le opere previste sulle aree di loro proprietà. Questi, (ancorchè debbano conformarsi a tariffe e standards qualitativi) agiscono, normalmente, non in forza di obblighi di servizio ma in virtù della naturale remuneratività che il mercato garantisce all’esercizio di una determinata attività, senza ricevere in cambio dalla p.a. alcun particolare beneficio che non sia il rilascio del permesso d... _OMISSIS_ ...uello scambio fra “valori di stretta pertinenza pubblicistica” e la realizzazione dell’opera che ha indotto la Corte Costituzionale a ritenere ad essa applicabili le direttive comunitarie in materia di appalti pubblici. Se è vero, infatti, che l’operazione di convenzionamento fra il titolare del permesso di costruire e la p.a. è preordinata alla realizzazione di interessi pubblici, tuttavia, essa realizza detti interessi sul piano della conformazione di attività private svolte in regime di concorrenza e libero mercato alle quali la disciplina degli appalti pubblici non risulta pertinente.

L’inquadramento del rapporto fra p.a. e proprietario che realizza l’opera nell’ambito dell’istituto della concessione, oltre a non essere a... _OMISSIS_ ...formativa delle destinazioni urbanistiche lasciano ai proprietari la possibilità di realizzare le opere di interesse pubblico.

Tale sentenza, infatti, si basava sulla stretta associazione fra mercato e regime della proprietà edilizia. L’apertura degli “standards” anche alle attività economiche private significava mettere a disposizione della impresa quei diritti edificatori che un tempo la p.a riservava solo a sé, parificando così il regime edilizio delle aree a destinazione pubblica a quello delle tradizionali destinazioni private a scopo residenziali, industriali, commerciali etc.

Ciò, per i proprietari delle aree soggette a vincolo, comportava la titolarità di un vero e proprio diritto alla realizzazione, mediante permesso di c... _OMISSIS_ ...mità urbanistica e di stabilire tariffe e standards qualitativi del servizio.

Diversamente, le due citate sentenze del 2006 e del 2007 riconducono la facoltà di costruire a scelte discrezionali che la p.a. assume con riguardo alle modalità di realizzazione e gestione delle opere pubbliche rispetto alle quali i privati non possono vantare alcun diritto precostituito, trattandosi di decisioni con le quali l'autorità pubblica amministra beni di sua stretta pertinenza.

In tale prospettiva, pertanto, la possibilità di trasformazione edilizia dei suoli che le previsioni urbanistiche destinano ad opere di pubblico interesse rimane riservata alle scelte gestionali dell’amministrazione in attesa delle quali i proprietari continuano a subire l’incidenza... _OMISSIS_ ...ncolata agli obblighi di gara incide pesantemente anche sul contenuto del diritto dominicale, finendo per ridurlo in limiti estremamente angusti e, quindi, difficilmente compatibili con l’asserita natura conformativa del vincolo [15].

Infatti, come si è già detto, la Corte Costituzione, nelle sentenze 126/06 e 269/07, considera l’attività svolta dal privato attraverso l’opera realizzata sull’area di sua proprietà non come manifestazione di libera iniziativa ma come esercizio di prerogative “concessegli” dalla p.a. in cambio della esecuzione del manufatto.

Se così è, non si spiega allora il perché la gara che il proprietario dovrebbe bandire debba riguardare solo l’esecuzione dei lavori e non anche la gestio... _OMISSIS_ ...n crisi anche il tentativo di valorizzare la proprietà delle aree destinate ad opere di interesse collettivo collegandola all’esercizio del diritto di impresa [17] (allargato agli ambiti delle attività di pubblico interesse): una volta scorporato dal diritto dominicale quello di esercizio della attività economica (attribuibile solo mediante gara), il primo finisce con lo svuotarsi di ogni significativo contenuto [18], riducendosi alla astratta (ed improbabile) possibilità di conseguimento da parte del proprietario di un canone di utilizzo da parte dei terzi che si aggiudichino la gara per la concessione di costruzione e gestione dell’opera realizzata sul suo terreno (onere che, alla lunga potrebbe pesare sui costi di gestione – e quindi sulle tariffe – ancor più ... _OMISSIS_ ...6 e del 2007, facendo dipendere l’esercizio dello jus aedificandi del proprietario da una scelta discrezionale della p.a. e svuotandone poi il contenuto attraverso l’imposizione dell’obbligo di svolgimento di una gara per la costruzione dell’opera ed anche per la gestione del servizio, non appare conciliabile con i presupposti da cui aveva preso le mosse la sentenza n. 179 del 1999 nel ritenere che il regime delle aree sottoposte a destinazioni di interesse collettivo fosse assimilabile a quello dei terreni edificatori.

La questione meriterebbe quindi un ripensamento.