I vincoli ad attuazione privata nella giurisprudenza della Corte Costituzionale

La realizzazione diretta delle infrastrutture di interesse collettivo da parte dei proprietari delle aree su cui esse sono urbanisticamente localizzate (cd "standards privati") è stata originariamente presa in considerazione dalla Corte Costituzionale nell’ambito della più vasta problematica dei vincoli urbanistici di carattere espropriativo gravanti sulla proprietà fondiaria: chiamata a stabilire se la reiterazione dei suddetti vincoli faccia nascere in capo alla p.a. un obbligo di indennizzo verso i proprietari delle aree interessate, la Consulta , nella nota sentenza n. 20/05/1999 n. 179 [1], ha dato al quesito una risposta affermativa ma, al contempo, ha sentito il bisogno di precisare a quali tipologie di vincoli debba essere riconosciuto il caratter... _OMISSIS_ ..., con conseguente soggezione ad un regime di durata temporanea, e quali, invece, debbano considerarsi di natura conformativa, e, quindi, sottratti alla alternativa fra temporaneità ed indennizzabilità.

In siffatto contesto la Consulta ha affermato che «sono al di fuori dello schema ablatorio-espropriativo con le connesse garanzie costituzionali (e quindi non necessariamente con l’alternativa di indennizzo o di durata predefinita) i vincoli che importano una destinazione (anche di contenuto specifico) realizzabile ad iniziativa privata o promiscua pubblico-privata, che non comportino necessariamente espropriazione o interventi ad esclusiva iniziativa pubblica e quindi siano attuabili anche dal soggetto privato e senza necessità di previa ablazion... _OMISSIS_ ...o; [2].

Tali previsioni urbanistiche, secondo la Corte Costituzionale, sono il risultato di una scelta di politica programmatoria nella quale l’obiettivo di interesse generale, di dotare il territorio di attrezzature e servizi, anzichè essere affidato esclusivamente all’intervento pubblico, viene ritenuto realizzabile anche attraverso l’iniziativa economica privata, pur se accompagnata da strumenti di convenzionamento. E ciò può verificarsi quando si tratta di servizi di rilevanza economica suscettibili di essere forniti in regime di libero mercato come i parcheggi, gli impianti sportivi, i mercati, gli edifici per iniziative di cura e sanitarie, etc.

La tematica è di recente è tornata alla attenzione della Corte Costitu... _OMISSIS_ ...se non più in relazione alle problematiche urbanistico-espropriative, ma sotto il profilo della compatibilità dell’esecuzione diretta delle opere da parte dei proprietari delle aree assoggettate a vincolo con la disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici.

A tal proposito la Corte, con le sentenze n. 129 del 28/03/2006 e n. 269 del 13/0/2007 [3], ha stabilito che il rapporto convenzionale che si instaura fra il proprietario dell’area che realizza direttamente l’opera e la pubblica amministrazione rientra nella nozione comunitaria di appalto pubblico, ed ha, conseguentemente, dichiarato incostituzionali, per contrasto con l’art. 117 comma 1 della Carta fondamentale [4], le norme emanate dalle regioni Lombardia e Trentino A... _OMISSIS_ ... parte in cui prevedono che l'affidamento della esecuzione di un'opera di valore pari o superiore alla soglia comunitaria possa essere disposto a favore del proprietario dell'area vincolata senza l'esperimento di procedura di evidenza pubblica per gli appalti che eguaglino o superino la soglia comunitaria.

L’orientamento assunto dalla Corte Costituzionale con le sentenze del 2006 e del 2007 si presta, tuttavia, ad alcune riflessioni critiche.

A non convincere è in primo luogo il percorso argomentativo seguito dalla Consulta per arrivare ad estendere la disciplina comunitaria sugli appalti anche ai casi di attuazione diretta, da parte dei proprietari delle aree sottoposte a vincolo, delle previsioni urbanistiche che localizzano infrast... _OMISSIS_ ...eresse collettivo.

A tale conclusione la Corte costituzionale perviene assimilando la predetta fattispecie a quella della realizzazione «a scomputo» delle opere di urbanizzazione da parte dei titolari di un piano di lottizzazione o di un permesso di costruire.

Come è noto la convenzione urbanistica con la quale i soggetti interessati a lottizzare o a conseguire un titolo edilizio si impegnano verso la p.a. alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e/o secondaria è stata inquadrata dalla Corte di Giustizia CE [5] nell’ambito della nozione comunitaria di appalto pubblico in considerazione del carattere indubbiamente “pubblico” delle opere che ne sono oggetto e della natura contrattuale ed oneros... _OMISSIS_ ...cordo che ne prevede la costruzione e cessione alla p.a. in cambio dell’esenzione dal pagamento del contributo di urbanizzazione.

Parimenti, secondo la Consulta, anche gli accordi che i proprietari delle aree “destinate ad essere espropriate” stipulano con la p.a. costituirebbero contratti a titolo oneroso con i quali verrebbe loro consentito di mantenere la proprietà dell’area e di ottenere la gestione del servizio in cambio della realizzazione diretta (a loro spese) dell’opera pubblica [6].

L’assimilazione delle due ipotesi di accordi urbanistici appare però poco persuasiva.

La convenzione di lottizzazione, infatti, comporta indiscutibilmente l’affidamento della realizzazione di u... _OMISSIS_ ...ubblica ad un soggetto privato che deve eseguirla e poi trasferirne la proprietà alla p.a. [7].

Nella ipotesi di realizzazione degli interventi da parte dei proprietari delle aree assoggettate a vincolo, la natura pubblica delle opere che questi realizzano non è, invece, altrettanto evidente. Tali opere, infatti, non sono destinate ad essere trasferite all’amministrazione, né ad essere da questa utilizzate, competendo il relativo sfruttamento economico allo stesso proprietario che le realizza.

In tal caso, pertanto, l’obbligo di svolgimento della procedura ad evidenza pubblica può giustificarsi solo ove si considerino le attività di costruzione e gestione dell’opera svolte dal proprietario dell’area non come attività... _OMISSIS_ ...e compiti pubblicistici che questi espleta per conto della p.a. in forza di un titolo concessorio.

Tutto il ragionamento della Consulta si basa, quindi, sul presupposto, acriticamente dato per scontato, che la costruzione e lo sfruttamento economico dell’opera non costituiscano facoltà “originarie” che il proprietario esplica in forza del suo diritto dominicale e di quello di libera iniziativa economica, ma siano, invece, prerogative pubblicistiche che egli esercita, come sostituto, della pubblica amministrazione, o, comunque, in forza di un diritto speciale da essa attribuito [8].

Si tratta tuttavia di un assunto che non pare avere sicure basi nel diritto comunitario.

Infatti, come chiarito dalla Commissione ... _OMISSIS_ ...cazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario del 20/04/2000 [9], «la concessione di servizi riguarda di solito attività che, per la loro natura, l’oggetto e le norme che le disciplinano, possono rientrare nella sfera di responsabilità dello Stato ed essere oggetto di diritti esclusivi o speciali». Si collocano, pertanto, fuori da tale ambito «gli atti mediante i quali un'autorità pubblica conferisca un’abilitazione o conceda un’autorizzazione all'esercizio di un'attività economica, e ciò anche qualora simili atti fossero consid...


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Autore

Gisondi, Raffaello

Magistrato del TAR di Firenze