I vincoli ad attuazione privata nella giurisprudenza della Corte Costituzionale

La realizzazione diretta delle infrastrutture di interesse collettivo da parte dei proprietari delle aree su cui esse sono urbanisticamente localizzate (cd "standards privati") è stata originariamente presa in considerazione dalla Corte Costituzionale nell’ambito della più vasta problematica dei vincoli urbanistici di carattere espropriativo gravanti sulla proprietà fondiaria: chiamata a stabilire se la reiterazione dei suddetti vincoli faccia nascere in capo alla p.a. un obbligo di indennizzo verso i proprietari delle aree interessate, la Consulta , nella nota sentenza n. 20/05/1999 n. 179 [1], ha dato al quesito una risposta affermativa ma, al contempo, ha sentito il bisogno di precisare a quali tipologie di vincoli debba essere riconosciuto il carattere espropriativo, con conseguente soggezione ad un regime di durata temporanea, e quali, invece, debbano considerarsi di natura conformativa, e, quindi, sottratti alla alternativa fra temporaneità e... _OMISSIS_ ...ità.

In siffatto contesto la Consulta ha affermato che «sono al di fuori dello schema ablatorio-espropriativo con le connesse garanzie costituzionali (e quindi non necessariamente con l’alternativa di indennizzo o di durata predefinita) i vincoli che importano una destinazione (anche di contenuto specifico) realizzabile ad iniziativa privata o promiscua pubblico-privata, che non comportino necessariamente espropriazione o interventi ad esclusiva iniziativa pubblica e quindi siano attuabili anche dal soggetto privato e senza necessità di previa ablazione del bene» [2].

Tali previsioni urbanistiche, secondo la Corte Costituzionale, sono il risultato di una scelta di politica programmatoria nella quale l’obiettivo di interesse generale, di dotare il territorio di attrezzature e servizi, anzichè essere affidato esclusivamente all’intervento pubblico, viene ritenuto realizzabile anche attraverso l’iniziat... _OMISSIS_ ...rivata, pur se accompagnata da strumenti di convenzionamento. E ciò può verificarsi quando si tratta di servizi di rilevanza economica suscettibili di essere forniti in regime di libero mercato come i parcheggi, gli impianti sportivi, i mercati, gli edifici per iniziative di cura e sanitarie, etc.

La tematica è di recente è tornata alla attenzione della Corte Costituzionale anche se non più in relazione alle problematiche urbanistico-espropriative, ma sotto il profilo della compatibilità dell’esecuzione diretta delle opere da parte dei proprietari delle aree assoggettate a vincolo con la disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici.

A tal proposito la Corte, con le sentenze n. 129 del 28/03/2006 e n. 269 del 13/0/2007 [3], ha stabilito che il rapporto convenzionale che si instaura fra il proprietario dell’area che realizza direttamente l’opera e la pubblica amministrazione rientra nella nozione comunitaria di ... _OMISSIS_ ...o, ed ha, conseguentemente, dichiarato incostituzionali, per contrasto con l’art. 117 comma 1 della Carta fondamentale [4], le norme emanate dalle regioni Lombardia e Trentino Alto Adige nella parte in cui prevedono che l'affidamento della esecuzione di un'opera di valore pari o superiore alla soglia comunitaria possa essere disposto a favore del proprietario dell'area vincolata senza l'esperimento di procedura di evidenza pubblica per gli appalti che eguaglino o superino la soglia comunitaria.

L’orientamento assunto dalla Corte Costituzionale con le sentenze del 2006 e del 2007 si presta, tuttavia, ad alcune riflessioni critiche.

A non convincere è in primo luogo il percorso argomentativo seguito dalla Consulta per arrivare ad estendere la disciplina comunitaria sugli appalti anche ai casi di attuazione diretta, da parte dei proprietari delle aree sottoposte a vincolo, delle previsioni urbanistiche che localizzano infrast... _OMISSIS_ ...eresse collettivo.

A tale conclusione la Corte costituzionale perviene assimilando la predetta fattispecie a quella della realizzazione «a scomputo» delle opere di urbanizzazione da parte dei titolari di un piano di lottizzazione o di un permesso di costruire.

Come è noto la convenzione urbanistica con la quale i soggetti interessati a lottizzare o a conseguire un titolo edilizio si impegnano verso la p.a. alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e/o secondaria è stata inquadrata dalla Corte di Giustizia CE [5] nell’ambito della nozione comunitaria di appalto pubblico in considerazione del carattere indubbiamente “pubblico” delle opere che ne sono oggetto e della natura contrattuale ed onerosa dell’accordo che ne prevede la costruzione e cessione alla p.a. in cambio dell’esenzione dal pagamento del contributo di urbanizzazione.

Parimenti, secondo la Consulta, ... _OMISSIS_ ...di che i proprietari delle aree “destinate ad essere espropriate” stipulano con la p.a. costituirebbero contratti a titolo oneroso con i quali verrebbe loro consentito di mantenere la proprietà dell’area e di ottenere la gestione del servizio in cambio della realizzazione diretta (a loro spese) dell’opera pubblica [6].

L’assimilazione delle due ipotesi di accordi urbanistici appare però poco persuasiva.

La convenzione di lottizzazione, infatti, comporta indiscutibilmente l’affidamento della realizzazione di un’opera pubblica ad un soggetto privato che deve eseguirla e poi trasferirne la proprietà alla p.a. [7].

Nella ipotesi di realizzazione degli interventi da parte dei proprietari delle aree assoggettate a vincolo, la natura pubblica delle opere che questi realizzano non è, invece, altrettanto evidente. Tali opere, infatti, non sono destinate ad essere trasferite all’amm... _OMISSIS_ ...é ad essere da questa utilizzate, competendo il relativo sfruttamento economico allo stesso proprietario che le realizza.

In tal caso, pertanto, l’obbligo di svolgimento della procedura ad evidenza pubblica può giustificarsi solo ove si considerino le attività di costruzione e gestione dell’opera svolte dal proprietario dell’area non come attività private ma come compiti pubblicistici che questi espleta per conto della p.a. in forza di un titolo concessorio.

Tutto il ragionamento della Consulta si basa, quindi, sul presupposto, acriticamente dato per scontato, che la costruzione e lo sfruttamento economico dell’opera non costituiscano facoltà “originarie” che il proprietario esplica in forza del suo diritto dominicale e di quello di libera iniziativa economica, ma siano, invece, prerogative pubblicistiche che egli esercita, come sostituto, della pubblica amministrazione, o, comunque, in forza di un dir... _OMISSIS_ ...a essa attribuito [8].

Si tratta tuttavia di un assunto che non pare avere sicure basi nel diritto comunitario.

Infatti, come chiarito dalla Commissione CE nella comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario del 20/04/2000 [9], «la concessione di servizi riguarda di solito attività che, per la loro natura, l’oggetto e le norme che le disciplinano, possono rientrare nella sfera di responsabilità dello Stato ed essere oggetto di diritti esclusivi o speciali». Si collocano, pertanto, fuori da tale ambito «gli atti mediante i quali un'autorità pubblica conferisca un’abilitazione o conceda un’autorizzazione all'esercizio di un'attività economica, e ciò anche qualora simili atti fossero considerati come concessioni in alcuni Stati membri», come accade, ad esempio, per le “concessioni di taxi o l'autorizzazione ad utilizzare la strada pubblica (edicole dei giornali, caffè ... _OMISSIS_ ...uo;, o per “gli atti riguardanti le farmacie” e “distributori di benzina”.

Ora, nell’attività di costruzione e gestione economica dell’opera, svolta dal proprietario in attuazione delle previsioni urbanistiche che prevedono infrastrutture di interesse collettivo realizzabili ad iniziativa privata, non paiono ravvisarsi “diritti speciali o esclusivi” che giustifichino l’attrazione della fattispecie nella nozione comunitaria di concessione di servizio [10].

Secondo il diritto comunitario, infatti, i diritti speciali o esclusivi si risolvono in un particolare regime derogatorio delle normali regole disciplinanti la concorrenza fra imprese, sancito a favore di una determinato soggetto da un atto legislativo, regolamentare o amministrativo che gli attribuisce una posizione di monopolio o comunque di privilegio nella fornitura di un servizio all'interno di una determinata area geografic... _OMISSIS_ ...
Al contrario le previsioni urbanistiche che consentono anche ai proprietari la realizzazione delle opere destinate a servizi a favore della collettività costituiscono il risultato di una politica di apertura alla iniziativa privata ed al mercato di settori tradizionalmente riservati alla p.a. In forza di tale scelta, pertanto, costruzione dell’opera e la gestione del servizio avvengono in regime di libera concorrenza con tutti gli altri operatori senza in alcun modo costituire diritti speciali o esclusivi accordati dall’amministrazione. Si tratta, quindi, di attività che sono oggetto di diritti soggettivi che i proprietari delle aree esercitano in forza di provvedimenti autorizzativi [12] e non di concessioni.

Né tale conclusione può mutare per il fatto che, nella ipotesi qui esaminata, il rilascio del permesso di costruire è subordinato alla assunzione da parte del proprietario determinati obblighi mediante convenzione. Tali... _OMISSIS_ ...tti, non implicano, di per sé, che l’attività del privato debba essere svolta in regime speciale di concessione, ma costituiscono momenti di ulteriore conformazione dell’attività privata a garanzia del rispetto di determinati standards qualitativi in un certo settore del mercato già di per sé aperto alla iniziativa imprenditoriale.

Prova ne è che lo strumento del “contratto di servizio” è previsto dallo stesso diritto comunitario anche nei settori liberalizzati in tutto o in parte, come quelli dei trasporti [13] e della energia, nei quali l’esercizio della attività di interesse generale è, almeno tendenzialmente, subordinato al rilascio di una licenza (senza necessità di esperimento di alcuna procedura competitiva) che qualunque impresa che possegga i prescritti requisiti ha diritto di ottenere.

Del resto, come ha chiarito la dottrina [14], non si può ritenere qualunque intervento regolatorio della pubbli... _OMISSIS_ ...one che riguardi attività economiche valga ad attrarre queste nella (controversa) nozione di “servizio pubblico” e nel regime di diritto amministrativo che esso comporta.

Occorre, infatti distinguere, fra la predisposizione di misure finalizzate alla fissazione di tariffe e standards qualitativi, che sono del tutto compatibili con lo svolgimento di una determinata attività in regime di libera iniziativa (che rimane tale anche se “regolamentata”), e l’assunzione della soddisfazione di un determinato fabbisogno di prestazioni da parte della collettività come “pubblico servizio”, che avviene quando, alla luce di un apprezzamento politico, la p.a. ritenga che l’iniziativa privata non sia di per sé in grado di fornire certe utilità a determinate condizioni di accessibilità per tutti i potenziali utenti ed assume, quindi, essa stessa il compito di assicurarle al di fuori del mercato, o erogandole attraverso prop... _OMISSIS_ ...oppure imponendo a determinate imprese veri e propri obblighi di servizio consistenti nello svolgimento della attività a condizioni antieconomiche a fronte della erogazione alle stesse di alcuni vantaggi speciali (che possono consistere nella concessione di diritti esclusivi, di aiuti economici etc.).

Non è questa la situazione che connota i privati che realizzino direttamente le opere previste sulle aree di loro proprietà. Questi, (ancorchè debbano conformarsi a tariffe e standards qualitativi) agiscono, normalmente, non in forza di obblighi di servizio ma in virtù della naturale remuneratività che il mercato garantisce all’esercizio di una determinata attività, senza ricevere in cambio dalla p.a. alcun particolare beneficio che non sia il rilascio del permesso di costruire (il quale non può certo essere considerato alla stregua di un diritto “speciale” o “esclusivo”).

Non sussiste pertanto, nella fattispe... _OMISSIS_ ...uello scambio fra “valori di stretta pertinenza pubblicistica” e la realizzazione dell’opera che ha indotto la Corte Costituzionale a ritenere ad essa applicabili le direttive comunitarie in materia di appalti pubblici. Se è vero, infatti, che l’operazione di convenzionamento fra il titolare del permesso di costruire e la p.a. è preordinata alla realizzazione di interessi pubblici, tuttavia, essa realizza detti interessi sul piano della conformazione di attività private svolte in regime di concorrenza e libero merca...