La nuova disciplina del danno da occupazione appropriativa

rsquo;art. 5 bis comma 7 bis del d.l 333/1992… La riposta alle indicazioni della Consulta è stata prevedibile ed immediata.

L'art. 3, comma 65 della legge 23 dicembre 1996, n. 662 ha infatti aggiunto all'art. 5-bis del d.l. 11 luglio 1992, n. 333, convertito con modificazioni dalla l. 8 agosto 1992, n. 359, il comma 7-bis, che è cosí formulato: « In caso di occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità, intervenute anteriormente al 30 settembre 1996, si applicano, per la liquidazione del danno, i criteri di determinazione dell'indennità di cui al comma 1, con esclusione della riduzione del 40 per cento. In tal caso, l'importo del risarcimento è altresí aumentato del 10 per cento. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ... _OMISSIS_ ...ggettivo di applicabilità del comma 7-bis, ha fatto riferimento alle occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità [4].

L'ossequio alle indicazioni della Consulta ha condotto alla legittimazione normativa di quell'« indefettibile punto di partenza » dell'istituto rappresentato dalla dichiarazione di p.u.

Una delle implicazioni forse non compiutamente avvertite dal legislatore è che la disciplina è destinata ad operare anche in relazione ai casi di « utilizzazione » del suolo, per finalità di edilizia residenziale pubblica agevolata e convenzionata, di cui all'art. 3 della l. 27 ottobre 1988, n. 458.

Nella configurazione pretoria, infatti, l'occupazione appropriativa si verifica con esclusivo riguardo all... _OMISSIS_ ...ra ravvisabile nei casi di costruzioni realizzate da soggetti privati. L'esigenza di garantire l'applicazione della regola giurisprudenziale all'intero settore, in ragione dell'identità, sul piano politico-economico, del risultato perseguito attraverso il programma edilizio, è stata soddisfatta, come puntualmente rilevato dalla sentenza 486/1991 della Corte costituzionale, dal citato art. 3, che ha escluso la rilevanza della qualifica, pubblicistica o privatistica, del soggetto costruttore. È importante precisare che, in quest'ultima decisione, la Corte ebbe modo di ravvisare il presupposto dell'unitario trattamento degli interventi di trasformazione nel fatto che essi concernono aree incluse nei piani di zona aventi valore di dichiarazione di pubblica utilità.

Per volontà d... _OMISSIS_ ...ata dell'art. 3 l. 458/1988, deve ritenersi che la determinazione del risarcimento del danno previsto da tale norma non può sottrarsi alla nuova disciplina. Ed, infatti, per un verso, il comma 7-bis non distingue, nel novero delle opere di pubblica utilità, quelle realizzate da soggetti pubblici, limitandosi a individuare i criteri per la liquidazione del ristoro nei casi di occupazioni illegittime; per altro verso, l'opinione contraria frustrerebbe quell'esigenza di paritario trattamento delle attività realizzatrici dei programmi di edilizia residenziale pubblica, perseguita dal legislatore ed avallata dalla Consulta.

Tale lettura della norma è stata confermata dalla giurisprudenza del S.C., con le sentenze 9 agosto 1997, n. 7440 [5] e 5 agosto 1997, n. 7202 [6], nonché d... _OMISSIS_ ...t'ultima alle sole aree edificabili ovvero a tutti i suoli suscettibili di essere illegittimamente occupati.

La formula generale adoperata dal legislatore fa propendere per un'interpretazione estesa anche ai suoli agricoli, mentre il richiamo ai « criteri di determinazione di cui al comma 1, con esclusione della riduzione del 40 per cento » orienta verso un'applicazione limitata alle aree edificabili [8].

Quest'ultima soluzione sembra preferibile [9].

Con la sentenza 24 luglio 1997, n. 6912 [10], la I sezione aveva ritenuto che il criterio risarcitorio individuato dal comma 7-bis all'art. 5-bis della l. 359/1992, per le occupazioni illegittime di suoli intervenute anteriormente al 30 settembre 1996, trovasse applicazione anche qua... _OMISSIS_ ...gge, che fa riferimento ai « suoli » senza alcuna qualificazione, e dalla difficile conciliabilità dell'opposta soluzione con il principio di uguaglianza. A tale ultimo riguardo, secondo Cass. 6912/1997 la differente natura dell'area occupata non potrebbe razionalmente giustificare l'applicazione di parametri risarcitori differenti, correlati, nel caso dei suoli edificabili, al criterio indennitario di cui all'art. 5-bis, con esclusione della riduzione del 40% e applicazione dell'aumento dl 10%, e, nel caso dei suoli agricoli, al valore venale pieno.

Sebbene non con l'autorevolezza che gli sarebbe derivato da una pronuncia delle Sezioni unite, alle quali pure la questione interpretativa era stata rimessa [12], il principio di diritto enunciato dalla successiva C... _OMISSIS_ ...a dei suoli giustifica la differenziazione delle regole che presiedono alla determinazione dell'indennità d'esproprio.

L'osservazione, per un verso, è la condivisibile replica al confronto operato da Cass. 6912/1997, per altro verso si salda con l'esame delle ragioni che hanno indotto il legislatore a svincolarsi dagli oneri legati all'impiego del criterio del valore venale.

In particolare, Cass. 2336/1998 ricorda che la drastica riduzione dell'indennità di esproprio per i suoli fabbricabili è stata fondata sull'esigenza di depurare l'onere gravante sulla p.a. nel caso di esproprio per pubblica utilità dal « valore aggiunto determinato dall'azione della stessa p.a. e che, con riguardo ai proprietari non espropriati, viene, anche se non interamente, recup... _OMISSIS_ ...resto, l'onere derivante dal valore espropriativo delle aree agricole, anche se caratterizzato dal principio di effettività, non ha mai costituito un problema per le finanze pubbliche, come dimostrato dalla stessa formulazione dell'art. 1, comma 65 della l. n. 549/1995, dichiarato illegittimo dalla citata Corte cost. 369/1996, che, pur perseguendo il manifesto intento di contenere la spesa pubblica sul fronte dei risarcimenti derivanti dalle illegittime occupazioni, equiparò completamente i criteri di liquidazione del danno per l'illecita trasformazione dei fondi occupati a quelli previsti, in relazione alla natura dei suoli [15].

Cass. 2336/1998 ha, inoltre, ribadito l'argomento già impiegato dall'ord. 237/1997: determinare il risarcimento per il danno da occupazione appro... _OMISSIS_ ...dal regolare svolgimento del procedimento ablativo. Il che, si converrà, rappresenterebbe un profilo di illegittimità costituzionale ben più pregnante di quello paventato da Cass. 6912/1997 [16].

Altro aspetto da considerare concerne l'applicabilità della nuova normativa all'occupazione appropriativa di suoli edificati.

Ancora di recente si è ribadito che il criterio indennitario introdotto dall'art. 5-bis l. 359/1992 — applicabile, con i correttivi di cui all'art. 3, comma 65 l. 662/1996, anche alle ipotesi di occupazioni illegittime — si riferisce, per disposizione espressa, unicamente alle « aree edificabili », ossia suscettibili di edificazione, ma ancora non edificate al momento dell'imposizione del vincolo espropriativo [17]. La... _OMISSIS_ ... incorporato nel fabbricato, perde la propria individualità e non è quindi valutabile separatamente dalla costruzione che su di esso insiste.

Quanto ai criteri da utilizzare in concreto per la liquidazione del risarcimento o dell'indennità, va osservato che per Cass. 21 novembre 1995, n. 12036 [18], non è ammissibile, in tali casi, determinare l'indennità, frazionando il valore del terreno da quello dell'area, secondo quanto stabilito dall'art. 16 l. 865/1971 — disposizione da considerare travolta insieme al disegno normativo in cui s'inseriva —, o di applicare i criteri di cui all'art. 5-bis, riservati alle sole « aree », e occorre far riferimento al criterio unitario del valore di mercato dell'edificio espropriato.

L'indicata Cass. 7... _OMISSIS_ ..., ha precisato che, quando l'occupazione illegittima riguardi sia un edificio che un'area latistante di terreno edificabile, la liquidazione del danno va effettuata con riferimento al valore di mercato per l'edificio, e con riferimento ai criteri di cui all'art. 5-bis, comma 7-bis, l. 359/1992 per l'area edificabile, senza che ad essa possa ritenersi applicabile il criterio del valore di mercato facendo leva sul carattere pertinenziale di tale area rispetto al fabbricato. La S.C. ha rilevato che le pertinenze, ancorché funzionalmente collegate alla cosa principale, conservano la propria individualità fisica e giuridica, con la conseguente applicabilità dell'inerente disciplina, se diversa da quella della cosa cui accedono.

La formula della legge pone il problema di comprende... _OMISSIS_ ...o-acquisitiva di creazione giurisprudenziale ovvero al momento in cui diviene ravvisabile un'occupazione illegittima.

Inizialmente ci era parso che la seconda soluzione fosse preferibile e non solo per il tenore letterale della norma [19]. Avevamo ritenuto che il legislatore ben potesse fare riferimento all'istante in cui la condotta del soggetto occupante sconfina nell'illiceità e ciò sia per la non irragionevolezza di una scelta normativa destinata semplicemente a circoscrivere l'ambito temporale di applicazione della disposizione sia per la semplificazione delle questioni applicative. Ed, infatti, seguendo tale tesi, nel caso di occupazione illegittima ab initio, occorrerà metter capo al momento della presa di possesso del fondo privato; nel caso di occupazione divenuta ... _OMISSIS_ ...spondente al sistema la prima soluzione, che determina l'ambito temporale di applicazione del riduttivo criterio risarcitorio, attribuendo rilievo al momento in cui si è perfezionata la fattispecie illecita delle cui conseguenze si discute [21].

Il 30 settembre 1996 coincide, come si è visto, con la data di presentazione alle Camere del disegno di legge collegato alla finanziaria per il 1997. Nonostante la contraria valutazione di Corte cost. 148/1999, che verrà illustrata nel prosieguo, continuiamo a ritenere che la scelta normativa non si sottragga a gravi dubbi di legittimità per violazione del principio di uguaglianza.

Questo, in effetti, è l'aspetto più sorprendente: il legislatore ammette che le ipotesi di occupazione appropriativa devono trovare la lor... _OMISSIS_ ...spondenza al dettato della Carta fondamentale, se si fosse affrontato il nodo del procedimento ablatorio, che rappresenta uno dei fattori predisponenti della c.d. occupazione acquisitiva. L'osservazione concerne non tanto la pluralità di moduli procedimentali e i conseguenti problemi di definizione del rispettivo ambito di applicazione [22], quanto l'esistenza di una procedura d'occupazione d'urgenza formalmente distinta da quella di esproprio e, tuttavia, sostanzialmente raccordata a questa.

L'aver consentito alla p.a. di occupare i suoli altrui, a prescindere dai casi di forza maggiore e di assoluta urgenza [23], al fine di dare immediato inizio ai lavori di realizzazione dell'opera pubblica, è stato il primo di una serie di interventi legislativi e giurisprudenziali dir... _OMISSIS_ ...no il sacrificio del diritto del proprietario di tutelare in giudizio le proprie ragioni.

Il fatto che il legislatore, invece di ripensare seriamente la struttura del procedimento di esproprio, coordinando anche formalmente e quanto alle conseguenze patrimoniali, occupazione e ablazione definitiva [24], abbia di continuo avallato lo svolgimento delle attività di definitiva trasformazione del suoli; la proroga dei termini di durata delle occupazioni d'urgenza, che è servita a paralizzare le azioni risarcitorie dei privati, il cui suolo era stato ormai irreversibilmente destinato alla realizzazione dell'opera pubblica; la sostanziale irresponsabilità dei pubblici amministratori; tutti questi elementi hanno provocato il diffondersi di un sistema torbido, nel quale non pochi pr... _OMISSIS_ ...ll'indennità di esproprio, attraverso possibili collusioni con i pubblici amministratori.

È dunque alla soluzione di questi problemi che il legislatore avrebbe dovuto por mano: eppure nulla di tutto ciò è stato preso in considerazione, talché il comma 7-bis appare un mero « indulto » determinato dalla necessità di contenere la spesa pubblica.

Ma anche a voler tacere dell'assenza di una ragionevole giustificazione, in ordine alla differenziazione operata dalla norma tra occupazioni illegittime anteriori e posteriori al 30 settembre 1996, rimane da rilevare che, in ogni caso, la soluzione legislativa divisata per il passato non è idonea, ad avviso di chi scrive, a conservare l'equilibrato componimento di interessi che sorregge l'occupazione appropria... _OMISSIS_ ...izione delle argomentazioni che hanno condotto, nella sentenza, n. 283/1993 della Corte costituzionale, a dichiarare la legittimità dell'art. 5-bis l. 359/1992: come si ricorderà, la Consulta ha precisato, al riguardo, che il legislatore, chiamato ad operare la mediazione tra l'interesse tutelato dalla proprietà privata e quello pubblico, sotteso all'espropriazione, ben può tenere conto delle esigenze della finanza pubblica, soprattutto se nel contesto di un'organica manovra diretta a fronteggiare la sfavorevole congiuntura economica [25].

In dottrina, questa opzione potrebbe trovare conforto a fortiori nelle ragioni già espresse da Vignale a sostegno dell'art. 1, 65 comma l. 549/1995: l'identità del risultato della procedura espropriativa e dell'occupazione acquisitiva, en... _OMISSIS_ ...si in cui, con il pretesto dell'inefficienza della p.a., si intendano conseguire risultati illeciti [26].

Ma queste considerazioni non appaiono convincenti.

È vero che anche una lira in più è in astratto idonea a determinare un maggior costo per l'ente espropriante e quindi la responsabilità del funzionario verso l'ente di appartenenza, ma è altresí vero che, in tal modo, si aggira l'ostacolo rappresentato dall'art. 97 Cost, non pure il principio sancito dall'art. 3 della Carta fondamentale.

Nell'economia complessiva dell'occupazione appropriativa, la dichiarazione di pubblica utilità è stata valorizzata per giustificare la prevalenza dell'interesse pubblico, perseguito attraverso la realizzazione dell'opera, sull'interesse del privato a ottene... _OMISSIS_ ..., per non essere mai stata emanata o per essere stata travolta dal giudicato amministrativo, il privato rimane proprietario del bene e può chiederne la restituzione.

È importante sottolineare che la dichiarazione di pubblica utilità serve, nella prospettiva assunta dalla S.C., ad attrarre l'opera realizzata nell'ambito pubblicistico e a paralizzare l'azione restitutoria del privato, in tal modo conducendo all'applicazione sostanziale di una regola diametralmente opposta a quella sancita dal codice civile, con conseguente risparmio di spesa per la p.a.

Per vero, che il calcolo possa rivelarsi miope, alla luce dei costi sociali del comportamento illegittimo della p.a., è stato già segnalato in dottrina [27] e il suggerimento è stato raccolto da una pronuncia de... _OMISSIS_ ...lica utilità, venga letta anche in termini di risparmio della spesa conseguente alla riduzione in pristino.

La stessa Corte costituzionale, con la sentenza 369/1996, ha sottolineato che l'interesse riferibile all'amministrazione &egra...