Edilizia. La tutela del terzo di fronte al G.A.: l'utilizzo del rito avverso il silenzio. Critica

Una volta ravvisata la correttezza dell’opinione che sosteneva che al terzo dovesse essere riconosciuta una tutela anche nelle forme proprie del giudizio amministrativo, rimaneva la difficoltà di conciliare il carattere impugnatorio di tale processo con l’assenza di un provvedimento, mancanza che nelle ipotesi di d.i.a. non è una situazione patologica come quella del silenzio sull’istanza di un privato, ma fisiologica, in quanto si ha in tutti i casi in cui vi siano le condizioni e i requisiti per intraprendere l’attività.

A meno di non aderire alla ricostruzione che configurava l’omesso esercizio del potere inibitorio come un provvedimento tacito di controllo positivo o di non ritenere necessario un provvedimento espresso anche n... _OMISSIS_ ... cui vi fossero le condizioni per realizzare l’opera tramite d.i.a., era sembrata congrua la soluzione secondo cui il terzo avrebbe dovuto sollecitare la P.A. ad esercitare i propri poteri e poi impugnare il provvedimento di diniego o, in caso di ulteriore inerzia, agire con il rito avverso il silenzio, notificando il ricorso ovviamente anche al denunciante quale terzo controinteressato.

Colui che intendeva opporsi all’intervento edilizio, inoltre, qualora la P.A. non si fosse conformata al giudicato che annullava il provvedimento di diniego o che avesse impartito un ordine di provvedere, avrebbe pur sempre avuto il rimedio del giudizio di ottemperanza.

Il problema, a questo punto, era quello di individuare i poteri che il terzo dove... _OMISSIS_ ... e la soluzione dipendeva dalla tesi che si accoglieva in ordine alla natura del termine per l’esercizio del potere inibitorio.

Se si riconosceva ad esso natura perentoria, per coerenza, si sarebbe dovuto escludere che il controinteressato potesse sollecitare l’esercizio del potere inibitorio, a meno di non sostenere che la tempestiva proposizione del ricorso avrebbe avuto l’effetto di rendere inopponibile la scadenza del termine.

Quest’ultima prospettazione tuttavia non poteva essere accolta, visto che un principio fondamentale proprio del nostro sistema di giustizia amministrativa è proprio quello secondo cui la proposizione del ricorso giurisdizionale non ha alcuna attitudine ad impedire la consumazione del potere ammi... _OMISSIS_ ...a alcun effetto «prenotativo», simile a quello che può avere in diritto civile la trascrizione della domanda giudiziale.

Si è detto tuttavia anche che la giurisprudenza ha riconosciuto che la scadenza del termine per l’esercizio del potere inibitorio non ha l’effetto di privare la P.A. di ogni potere di intervento sull’attività oggetto di d.i.a., come può essere ricavato, dalla previsione dell’art. 27 T.U. sul dovere della P.A. di vigilare sul corretto svolgimento dell’attività di trasformazione del territorio, che non viene certo meno per effetto dello spirare del termine per l’esercizio del potere inibitorio.

Questo assunto, per quanto concerne la s.c.i.a., è oggi confermato dal fatto che succes... _OMISSIS_ ...scadenza del termine perentorio per il loro esercizio i poteri inibitori e conformativi possono essere esercitati soltanto nel rispetto dei presupposti previsti per l’annullamento d’ufficio [art. 19, co. 4, della legge n. 241/1990, così come modificato dall’art. 6, co. 1, lett. a), della legge n. 124/2015] e dal fatto che «restano ferme le attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo … anche se è stato dato inizio all’attività» (art. 21, co. 2-bis, della legge n. 241/1990).

La P.A. godeva dunque di poteri sanzionatori e di autotutela, e a questa duplicità di potestà amministrative esercitabili corrispondevano due diverse correnti di pensiero a proposito del potere di cui il controinteressato avrebbe dovut... _OMISSIS_ ...o;esercizio.

La prima tesi, più risalente nel tempo, lo individuava nel potere di autotutela sulla d.i.a., che, come si è già detto, la giurisprudenza riconosceva, non senza incertezze, anche prima dell’inserimento (risalente alla riforma del 2005) dell’espresso rinvio alle norme della legge n. 241/1990 che regolano tale potere, rimando inizialmente confermato anche nella disciplina della s.c.i.a. e successivamente «rimodulato» dalla legge n. 124/2015.

Il Consiglio di Stato con la pronuncia n. 4453/2002 aveva a tal proposito rilevato come con riferimento alla fattispecie della d.i.a. non potesse trovare applicazione il tradizionale indirizzo giurisprudenziale che esclude la possibilità di far ricorso alla procedura d... _OMISSIS_ ...uto allo scopo di provocare il ricorso all’autotutela da parte della P.A..

Tale orientamento, come noto, ha lo scopo di evitare che, attraverso la procedura regolata dagli artt. 31 e 117 c.p.a., possa essere elusa la regola della necessaria impugnazione dell’atto amministrativo nel termine di decadenza da parte di chi non si è tempestivamente attivato in tal senso.

Questo rischio tuttavia non poteva essere configurato con riferimento alla d.i.a., in quanto doveva ritenersi che essa non avesse valore di provvedimento amministrativo, né che acquistasse tale valenza in virtù del decorso del termine previsto per l’attività di riscontro della P.A., la quale, pur essendo riconducibile lato sensu all’autotutela, non è un’... _OMISSIS_ ...ondo grado, mancando un atto su cui intervenire.

Una seconda ricostruzione, più recente, riteneva che il terzo non dovesse sollecitare l’esercizio dell’autotutela, bensì del potere sanzionatorio, prospettazione che aveva trovato anch’essa «consacrazione» da parte del Consiglio di Stato nella decisione n. 3916/2005, a cui poi si era uniformata la giurisprudenza successiva che ha sostenuto la teoria privatistica.

La decisione, dopo aver dato conto del contrasto giurisprudenziale sulla natura giuridica della d.i.a., riteneva innanzitutto di dover distinguere tra due distinti rapporti, che, in considerazione delle diversità dei poteri di cui dispone la P.A., potevano essere differenziati sul piano delle tutele: ... _OMISSIS_ ...ra la relazione tra il denunciante e la P.A., dall’altro vi erano i controinteressati all’intervento.

Ebbene, mentre il denunciante avrebbe potuto contestare l’esercizio del potere inibitorio, il terzo non avrebbe potuto fare altrettanto e opporsi in sede di giurisdizione amministrativa, all’attività del privato, poiché egli restava estraneo a tale potere e la norma sulla d.i.a. non prendeva ancora formalmente in considerazione la sua posizione.

Posizione che tuttavia sarebbe venuta in rilievo una volta che il termine per l’esercizio del potere inibitorio fosse spirato senza alcun intervento da parte della P.A., visto che egli sarebbe stato legittimato a chiedere alla P.A. di esercitare i propri poteri sanzionatori,... _OMISSIS_ ... nonostante la scadenza del termine di cui si è appena detto.

Nondimeno entrambe le ricostruzioni erano state ritenute insoddisfacenti, poiché finivano per allungare i tempi di tutela del terzo, che, prima di agire in giudizio avrebbe dovuto presentare un’apposita istanza sollecitatoria alla P.A. e attendere il decorso del termine per provvedere. La tutela che gli era riconosciuta, inoltre, non era piena, ma soltanto mediata e parziale, in quanto non era diretta contro il mancato esercizio del potere inibitorio, che era il comportamento che aveva originato...


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