La soluzione dell'Adunanza Plenaria 15/2011; profili di criticità

Il persistente contrasto giurisprudenziale sulla natura giuridica della d.i.a. e della s.c.i.a. e sulla correlata problematica dell’individuazione dei mezzi di tutela del terzo aveva portato alla rimessione di tali questioni allo scrutinio dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che sul punto si era pronunciata con la decisione n. 15/2011.

L’attesa pronuncia, dopo aver aderito alla tesi privatistica, passava ad affrontare il problema della tutela del terzo, scartando innanzitutto la più risalente soluzione secondo cui il controinteressato avrebbe dovuto sollecitare la P.A. ad esercitare i propri poteri inibitori o di autotutela o repressivi (a seconda delle ricostruzioni) e poi impugnare il provvedimento negativo o, in caso di inerzia,... _OMISSIS_ ...ito contro il silenzio inadempimento.

L’Adunanza Plenaria, recependo le critiche formulate dalla dottrina e dalla giurisprudenza che si sono già analiticamente prese in considerazione al paragrafo 4 del presente Capitolo, aveva innanzitutto osservato che «nessuna delle … ricostruzioni risulta dogmaticamente ineccepibile e, soprattutto, idonea a garantire al terzo … una tutela piena, immediata ed efficace».

In estrema sintesi:
a) la tesi che riteneva di applicare il rito avverso il silenzio all’omesso esercizio del potere inibitorio non poteva essere accolta, perché il silenzio-rifiuto postula, sul piano strutturale, la sopravvivenza del potere al decorso del tempo fissato per la definizione del proce... _OMISSIS_ ...trativo, mentre, nella specie, lo spirare del termine perentorio di legge implica la definitiva consumazione del potere in esame;
b) l’orientamento secondo cui colui che intendeva opporsi all’intervento edilizio avrebbe dovuto sollecitare l’esercizio del potere di autotutela non poteva essere seguito, giacché avrebbe procrastinato l’accesso del terzo alla tutela giurisdizionale e ad ogni modo perché, stante la natura ampiamente discrezionale della potestà amministrativa in questione, il G.A. avrebbe dovuto limitarsi ad una mera declaratoria dell’obbligo di provvedere, senza poter predeterminare il contenuto del provvedimento da adottare, quando, invece, il terzo avrebbe avuto interesse ad ottenere una pronuncia che impedisse lo svolgiment... _OMISSIS_ ...ttività illegittima mediante un precetto giudiziario puntuale e vincolante che non subisse l’intermediazione aleatoria dell’esercizio di un potere discrezionale»;
c) la ricostruzione che sosteneva che il terzo avrebbe dovuto censurare il mancato esercizio del potere sanzionatorio non persuadeva, tenuto conto che la legislazione di settore consentiva alla P.A. l’adozione di sanzioni pecuniarie che, per loro natura, erano inidonee a soddisfare l’interesse del terzo ad ottenere una misura che impedisse l’attività denunciata e neutralizzasse gli effetti dalla stessa già prodotti.

Secondo la decisione n. 15/2011, per rispondere al quesito concernente i mezzi di tutela giurisdizionale a disposizione del terzo, era necessari... _OMISSIS_ ...te stabilire quale fosse la «natura giuridica del silenzio osservato dall’amministrazione nel termine perentorio previsto dalla legge per l’esercizio del potere inibitorio».

Silenzio che, a detta dell’Adunanza Plenaria, avrebbe dovuto configurarsi come «un provvedimento tacito negativo equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto espresso di diniego dell’adozione del provvedimento inibitorio».

Una volta attribuito valore provvedimentale all’inerzia della P.A., diventava facile individuare anche il mezzo di tutela del terzo, che avrebbe dovuto impugnare il diniego tacito di esercizio del potere inibitorio con l’azione di annullamento di cui all’art. 29 c.p.a., da pro... _OMISSIS_ ...o;ordinario termine decadenziale di sessanta giorni dalla piena conoscenza dell’intervento edilizio.

Quanto all’individuazione del momento in cui si verificava la «piena conoscenza», occorreva fare applicazione dei principi consolidati elaborati dalla giurisprudenza, e quindi essa si aveva dal momento in cui le opere realizzate rivelavano in modo certo ed univoco le caratteristiche essenziali dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica, e quindi – in mancanza di prova contraria, il cui onere era sopportato da colui che eccepiva la tardività dell’impugnazione – non dall’inizio dei lavori, ma dalla loro ultimazione.

La decisione n. 15/2011,... _OMISSIS_ ... cura di precisare che nel caso in cui la piena conoscenza della presentazione della d.i.a. avvenisse in uno stadio anteriore al decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio, il dies a quo del termine decadenziale coincideva con lo spirare del termine per l’adozione delle doverose misure interdittive.

La tutela del terzo era completata dalla possibilità di proporre, contestualmente all’azione di annullamento, anche una domanda preordinata alla condanna della P.A. all’esercizio del potere inibitorio.

A seguito dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, infatti, doveva ritenersi «esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre che non vi osti la sus... _OMISSIS_ ...fili di discrezionalità amministrativa o tecnica, l’azione di condanna volta ad ottenere l’adozione dell’atto amministrativo richiesto».

L’Adunanza Plenaria giungeva a tale conclusione richiamando il combinato disposto dell’art. 30, co. 1, c.p.a. – che faceva e fa riferimento all’azione di condanna senza tipizzarne, tuttavia, i contenuti – e dell’art. 34, co. 1, lett. c), c.p.a., ai sensi del quale «in caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda … condanna … all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio».

Nondimeno, si osservava che l’art. 30 c.p.a. consente di proporre a... _OMISSIS_ ...ltanto le azioni di condanna a tutela dei diritti soggettivi e le azioni di risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo e che, di conseguenza, l’azione di condanna della P.A. all’adozione dei provvedimenti inibitori non avrebbe potuto essere proposta autonomamente, ma, a pena di inammissibilità, soltanto contestualmente all’azione di annullamento del diniego tacito di adozione delle misure interdittive.

La soluzione elaborata, inoltre, appariva rispettosa dei limiti posti dall’art. 31, co. 3, c.p.a., che consente al G.A. di accertare la fondatezza della pretesa sostanziale dedotta in giudizio soltanto nel caso di attività vincolata o quando non residuano ulteriori margini di discrezionalità in capo alla P.A..
... _OMISSIS_ ...nando la P.A. ad esercitare i poteri inibitori, infatti, il G.A. non si ingeriva nell’esercizio dei poteri discrezionali riservati alla P.A., ma, sulla scorta dell’accertamento dell’esercizio dei presupposti per la doverosa adozione delle misure inibitorie, si limitava ad imporre «una determinazione amministrativa non connotata da alcun profilo di discrezionalità», anticipando alla fase di cognizione un effetto conformativo che, diversamente, il terzo avrebbe dovuto far valere con il giudizio di ottemperanza.

L’Adunanza Plenaria proseguiva la propria ricostruzione individuando i rimedi a disposizione del soggetto che inten...


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