Dalla decisione n. 717/2009 alla rimessione all'Adunanza Plenaria

A) Sul piano teorico, le considerazioni della decisione n. 717/2009 sull’ammissibilità di un’autonoma tutela di accertamento nel processo amministrativo erano di indubbio rilievo, poiché rappresentavano un radicale mutamento di prospettiva rispetto alla tradizionale opinione che sosteneva l’inammissibilità della tutela dichiarativa, in ragione del carattere impugnatorio del giudizio che si svolgeva avanti al G.A..

D’altronde, le premesse su cui si fondava questa ricostruzione non apparivano più sostenibili, prima tra tutte la concezione dell’interesse legittimo come una situazione di natura processuale che legittimava il titolare al ricorso contro l’atto illegittimo, al fine di ottenerne l’annullamento nella prospettiv... _OMISSIS_ ...non dell’integrità della sua sfera giuridica, ma dell’interesse pubblico alla legittimità dell’azione amministrativa.

Tale prospettazione, invero, non ha saputo resistere alla critica secondo cui non sempre interesse legittimo e interesse pubblico vanno di pari passo, visto che ci sono alcuni casi in cui l’atto amministrativo è illegittimo nonostante sia pienamente soddisfacente ed opportuno per la tutela dell’interesse pubblico.

Criticabile, inoltre, si rivelava l’assunto secondo cui una tutela di accertamento sarebbe stata sostanzialmente inutile per il privato, poiché soltanto attraverso l’annullamento del provvedimento amministrativo egli avrebbe potuto ottenere l’eliminazione dal mondo giuri... _OMISSIS_ ...;atto che interferiva con la sua sfera giuridica.

Anche questa prospettiva, infatti, era entrata in crisi, visto che nel corso del tempo si erano affermate delle situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo pretensivo, che potevano essere lese dalla P.A. o con un illegittimo diniego del provvedimento favorevole oppure con un comportamento inerte sull’istanza del privato.

In entrambi i casi emergeva l’insufficienza della tutela caducatoria, visto che, nella prima ipotesi l’annullamento dell’atto amministrativo che negava l’effetto favorevole non si rivelava direttamente satisfattiva per il privato, ma semplicemente obbligava la P.A. ad un riesame dell’affare, e che nella seconda mancava addirittura u... _OMISSIS_ ...lare, tanto che il G.A. avrebbe potuto e dovuto limitarsi ad ordinare alla P.A. di provvedere sull’istanza del privato (anche se in senso non necessariamente favorevole).

Sotto altro profilo, l’affermazione dell’inutilità della tutela di accertamento presupponeva pur sempre che vi fosse un provvedimento da impugnare, e che quindi, la P.A. avesse il dovere di concludere il procedimento sempre con un atto espresso: nondimeno, tale principio, a cui certamente si ispirava l’originario testo della legge n. 241/1990, aveva visto sensibilmente attenuata la sua valenza per effetto della legge n. 80/2005, che aveva generalizzato le ipotesi di d.i.a. e di silenzio assenso inizialmente concepite come tassative.

Ebbene, non si potev... _OMISSIS_ ...i osservare che nel momento in cui era introdotto nell’ordinamento uno strumento che, come la d.i.a., eliminava il potere autorizzatorio della P.A. trasformandolo in un potere di controllo ex post, veniva meno anche quella che era la ragione per cui la tutela di accertamento era negata, ossia la sua inidoneità a tutelare la posizione del privato.

Si poteva fondatamente sostenere, di conseguenza, che, in tutti i casi in cui mancava un provvedimento da impugnare e da annullare, l’azione dichiarativa fosse l’unico strumento in grado di assicurare una tutela utile al terzo.

B) Si è detto «astrattamente» perché sino a qui si è ragionato su un piano generale, senza chiedersi se concretamente l’azione dichiarativa ... _OMISSIS_ ...eno una tutela effettiva del terzo che intendesse opporsi all’attività edilizia oggetto della d.i.a. o della s.c.i.a. non tempestivamente inibita.

La decisione n. 717/2009 rispondeva affermativamente, rilevando che «emanata la sentenza di accertamento» dell’insussistenza dei presupposti per lo svolgimento dell’attività edilizia tramite la semplice presentazione della d.i.a., la P.A. avrebbe avuto «l’obbligo di ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti che il giudice [aveva] ritenuto mancanti».

Invero, questo era il vero punto problematico della decisione, visto che, se si comprendeva che l’obbligo di ordinare la rimozione degli ... _OMISSIS_ ...eso dal Consiglio di Stato quale riflesso dell’effetto conformativo del giudicato, non era chiaro quale potere fosse chiamata ad esercitare la P.A. nel momento in cui emetteva l’ordine ripristinatorio.

Escluso che per effetto dell’esperimento dell’azione di accertamento potesse ipotizzarsi una sorta di riapertura dei termini per l’esercizio del potere inibitorio, si doveva ritenere che l’ordine di rimozione degli effetti potesse essere espressione o del potere di autotutela o del potere sanzionatorio o infine, ma solo con riferimento alla s.c.i.a., del potere inibitorio sine die su segnalazione accompagnata da dichiarazioni sostitutive di certificazione o dell’atto di notorietà false o mendaci, soppresso soltanto rece... _OMISSIS_ ...fetto delle innovazioni introdotte dalla legge n. 124/2015.

Se così era, tuttavia, era legittimo chiedersi quali concreti vantaggi derivassero dall’affermare che il terzo dovesse esperire un’azione di accertamento invece di sollecitare l’esercizio dei suddetti poteri e poi impugnare il provvedimento di diniego o agire contro il silenzio della P.A..

Si poteva certamente rispondere che questa soluzione avrebbe evitato al controinteressato l’onere di presentare l’istanza e di attendere il termine per l’esercizio del potere, ma rimanevano pur sempre gli altri problemi visti nel paragrafo 4, specie se si riconduceva al potere di autotutela l’ordine di rimozione degli effetti che la P.A. avrebbe dovuto ... _OMISSIS_ ...formazione del giudicato.

In questo caso, proprio come la pronuncia che annullava il provvedimento espresso di diniego sull’istanza del terzo finalizzata a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela o che dichiarava l’obbligo di provvedere, la sentenza di accertamento avrebbe avuto soltanto l’effetto di costringere la P.A. ad aprire un procedimento in cui essa sarebbe stata chiamata a comparare l’interesse pubblico alla rimozione degli effetti dell’attività illegittima e l’interesse del denunciante alla conservazione di una situazione ormai consolidata per effetto del tempo.

In tal modo l’interesse del terzo sarebbe stato tutelato soltanto qualora la P.A., a seguito di tale comparazione, av... _OMISSIS_ ...i adottare gli idonei provvedimenti repressivi, mentre, in caso contrario, la sua pretesa, nonostante la pronuncia favorevole del giudice, sarebbe stata destinata a rimanere irrimediabilmente insoddisfatta.

C) Un ulteriore profilo di criticità della decisione n. 717/2009 riguardava il termine per esperire l’azione di accertamento, identificato, come si è detto, nel termine decadenziale proprio del processo impugnatorio.

In senso critico, parte della dottrina aveva osservato che nell’azione di accertamento, mancando un atto da impugnare, veniva meno anche quella che era la ratio del termine decadenziale, ossia la nece...


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