Autotutela e natura giuridica della d.i.a.; l'annullamento regionale della «super d.i.a.»

Impostazione del problema

Due problematiche assai controverse, tra loro connesse, sono state quelle della natura giuridica della d.i.a. e della possibilità per la P.A. di adottare provvedimenti di autotutela riferiti alla d.i.a stessa.

Il problema nasceva perché l’ordinamento contemplava (e annovera ancora oggi) delle disposizioni che dichiarano applicabili anche alla d.i.a. norme sull’annullamento d’ufficio del provvedimento amministrativo espresso.

Ci si riferisce in particolare:
a) all’art. 38, co. 2-bis, T.U., introdotto dal D. Lgs. n. 301/2002, che prevede l’estensione del regime sanzionatorio degli interventi eseguiti in base a permesso di costruire annullato anche alle opere eseguite con... _OMISSIS_ ....i.a.» in caso di accertamento dell’inesistenza dei presupposti per la formazione del titolo;
b) all’art. 39, co. 5-bis, T.U., aggiunto anch’esso dal D. Lgs. n. 301/2002, che prevede l’applicabilità delle norme sull’annullamento del titolo edilizio da parte della Regione agli interventi edilizi eseguiti con «super d.i.a.» non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della scadenza del termine di trenta giorni dalla presentazione della d.i.a.;
c) all’art. 19, co. 3, della legge n. 241/1990, che, dopo aver regolato i poteri inibitori e conformativi della P.A., prevedeva che fosse «fatto c... _OMISSIS_ ...l potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies» della legge n. 241/1990, che regolano rispettivamente la revoca e l’annullamento d’ufficio del provvedimento amministrativo. Quest’ultima previsione, frutto della sostituzione dell’art. 19 della legge n. 241/1990 operata dal d.l. n. 35/2005, era stata successivamente «confermata» dal legislatore con riferimento alla s.c.i.a., visto che non era stata espunta nella versione dell’art. 19 introdotta dal d.l. n. 78/2010, ma, come si avrà modo di vedere, è stata di recente modificata dall’art. 6, co. 1, lett. a), della legge n. 124/2015: in buona sostanza, il legislatore ha eliminato ... _OMISSIS_ ...o all’art. 21-quinquies e ha modificato la norma rinviando non più alle «determinazioni in via di autotutela» ma alle «condizioni» di cui all’art. 21-nonies».

La questione che si poneva era la seguente: come mai il legislatore considera applicabili delle previsioni dettate per il provvedimento amministrativo ad un istituto come la d.i.a. che, per definizione, «sostituisce», e perciò «elimina» il provvedimento?

Ebbene, prima che il legislatore intervenisse a risolvere il problema per tabulas, le risposte che erano state date alla domanda che si è appena posta erano state principalmente due, e dipendevano dal diverso modo di intendere la natura giuridica della d.i.a..

... _OMISSIS_ ...o;pubblicistiche»

In questo filone si collocavano quelle teorie che si caratterizzavano per cercare l’aggancio ad un qualche provvedimento abilitativo espresso o tacito che si sarebbe formato a seguito della presentazione della d.i.a., e si basavano sull’idea di una P.A. che si collocava in una posizione di supremazia rispetto al privato, con cui il potere amministrativo dialogava attraverso il procedimento, che rappresentava il luogo ideale di confronto tra l’interesse pubblico e quello del soggetto che voleva intraprendere l’attività. Coerentemente, allora, queste teorie ritenevano che l’autotutela sulla d.i.a. avrebbe dovuto configurarsi come annullamento o revoca di questa fattispecie autorizzatoria.

Volen... _OMISSIS_ ...assare in rassegna queste teorie, secondo una prima ricostruzione la d.i.a. avrebbe dato origine ad un procedimento amministrativo che si concludeva con un’autorizzazione implicita di natura provvedimentale, in modo non dissimile dal silenzio assenso. Detta autorizzazione implicita sarebbe stata data dal mancato esercizio del potere inibitorio nel termine previsto dalla legge, che pertanto avrebbe dovuto essere visto come un caso di silenzio significativo.

Corollari di tale impostazione erano l’assimilazione della denuncia ad un’istanza di parte che dava impulso ad un procedimento amministrativo e il riconoscimento in capo al denunciante di una posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo pretensivo, poiché, non diversamente da quant... _OMISSIS_ ...a dell’introduzione della d.i.a. per coloro che potevano intraprendere l’attività soltanto una volta che fosse stato loro rilasciato l’atto di assenso espresso, egli avrebbe potuto realizzare l’intervento edilizio soltanto se a monte vi era il titolo abilitativo tacito che si forma in virtù del mancato esercizio del potere inibitorio da parte della P.A..

Questo modo di concepire il meccanismo della d.i.a. era stato minoritario prima del d.l. n. 35/2005 e aveva trovato una compiuta elaborazione in due sentenze del T.A.R. Veneto, che erano arrivate alla conclusione per cui la d.i.a. «si comporta[va] allo stesso modo della vecchia autorizzazione tacita» argomentando dalla lettera dell’art. 4, co. 14, del d.l. n. 398/1993... _OMISSIS_ ... n. 493/1993 che prevedeva che «[…] ai fini degli adempimenti necessari per comprovare la sussistenza del titolo abilitante all’effettuazione» delle opere edilizie «[tenevano] luogo delle autorizzazioni le copie delle denunce di inizio attività da cui [risultavano] le date di ricevimento delle denunce stesse, nonché l’elenco di quanto prescritto comporre e corredare i progetti delle trasformazioni e le attestazioni dei professionisti abilitati» e pertanto avevano finito col qualificare la d.i.a. come titolo edilizio vero e proprio.

Conclusione che veniva suffragata, secondo i giudici amministrativi veneti, dall’art. 23, co. 5, T.U. che ribadisce la previsione appena vista e dai già citati artt. 38, co. 2-bis, e... _OMISSIS_ ... T.U..

Secondo il T.A.R. Veneto – e in questo assunto si coglieva il legame tra il modo di concepire l’autotutela sulla d.i.a. e la natura giuridica della d.i.a. stessa – queste ultime due disposizioni, equiparando d.i.a. e permesso di costruire, presupponevano che il titolo d.i.a. potesse essere annullato, tanto dalla P.A. quanto dal G.A., e non se ne sarebbe visto il senso se non attribuendo al mancato esercizio del potere inibitorio il significato di tacito assenso alla realizzazione delle opere.

Aderendo all’indirizzo privatistico, che come si vedrà ricostruiva la d.i.a. come mero atto privato (ed è stato successivamente condiviso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e dal legislatore), la P.A. non avr... _OMISSIS_ ...porre di questi poteri, e neppure avrebbe avuto senso attribuirglieli, perché sarebbe stato sufficiente l’intervento repressivo.

L’impostazione appena delineata era rimasta tuttavia minoritaria fino all’entrata in vigore del d.l. n. 35/2005, che, invece di fornire chiarimenti sul punto, alimentava ulteriormente il dibattito, introducendo il richiamo ai poteri di revoca e di autotutela, la cui problematicità era già stata intuita in Parlamento, in sede di conversione del d.l. n. 35/2005 e da cui il T.A.R. Abruzzo riteneva di poter ricavare un avallo del legislatore alla tesi che configu...


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