La disapplicazione dell’art. 14 co. 5-ter e quater d.lgs. 286/98

Il problema dell’impatto della direttiva 2008/115/CE sul vigente diritto penale dell’immigrazione [1]), è nato dal fatto che il suo termine di attuazione è scaduto il 24 dicembre 2010.

Poiché il legislatore italiano non ha apportato le indispensabili modifiche al T.U. dell’immigrazione entro tale termine, i giudici hanno dovuto affrontare il problema se dare direttamente attuazione a tutte le norme della direttiva dotate eventualmente di effetto diretto: con pesanti ripercussioni sulla normativa interna, in particolare, sui delitti di inottemperanza dello straniero all’ordine di allontanamento emanato dal questore di cui all’art. 14 co. 5-ter e quater d.lgs. 286/98, dei quali è stata posta in discussione la compatibilità in base ... _OMISSIS_ ...con il diritto dell’UE.

Da un lato, infatti, la fissazione di standards e procedure uniformi mira ad assicurare l’effettività dei rimpatri di cittadini extracomunitari che non abbiano titolo per soggiornare nell’UE, in funzione dell’interesse che l’art. 79 del TfUE definisce come «gestione efficace dei flussi migratori», che a sua volta comporta l’esigenza, prevista dallo stesso art. 79, di un «contrasto rafforzato dell’immigrazione illegale».

Tale obiettivo deve essere però bilanciato con le esigenze del rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini extracomunitari, la cui tutela la direttiva assume quale specifico scopo autonomo accanto a quello dell’efficace controllo ... _OMISSIS_ ...atori e della garanzia dell’effettività delle espulsioni.

La direttiva stabilisce, insomma, standards minimi di tutela dello straniero, cui ciascuno Stato può derogare esclusivamente in bonam partem [2]). Alcune, tra le prime applicazioni giurisprudenziali hanno risolto il problema, disapplicando le norme interne in base al ritenuto carattere self executing della direttiva sul punto, ritenendo, tra l’altro, che abbiano rilievo per tale interpretazione, anche i diritti della Carta di Nizza che la stessa direttiva dice di rispettare, trattandosi ormai di questione di diritto dell’Unione Europea [3]).

Contemporaneamente vi sono state ordinanze di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia [4]) con la formulazione del quesito ... _OMISSIS_ ... e 16 della direttiva, alla luce dei principi di leale collaborazione e di effetto utile delle direttive, siano o meno in contrasto con l’incriminazione oggetto di accertamento penale. In sostanza i giudici remittenti pur prendendo atto che lo schema comunitario è del tutto diverso da quello nazionale, perché in caso di mancata partenza volontaria del soggetto interessato prevede l’allontanamento, cioè il trasporto fisico fuori dallo Stato membro (art.3-5), senza demandarne ulteriormente l’attuazione allo straniero stesso, pur tuttavia hanno ritenuto che la compatibilità delle norme incriminatrici italiane col diritto comunitario vada valutata dalla Corte di giustizia in via pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del Trattato, alla luce dei principi gen... _OMISSIS_ ...e ricavabili dalla direttiva stessa, trattandosi di una tipica questione interpretativa. Sono emerse poi anche opinioni secondo le quali l’applicazione della direttiva dovrebbe essere valutata caso per caso ovvero che della stessa non si tiene conto alcuno, considerandola da un lato irrilevante come modifica di un dato normativo extra penale, dall’altro come non self-executing.

Orbene, la pluralità delle posizioni giurisprudenziali poteva dimostrare come, per la complessità della materia dell’immigrazione, per la chiarezza spesso insufficiente dei rapporti fra legislazione nazionale e legislazione comunitaria, per l’esistenza di un oggettivo margine di incertezza e di discrezionalità nell’interpretare nel suo complesso tutta la di... _OMISSIS_ ...gola la materia, allo stato non sarebbe stato possibile identificare con certezza una sola soluzione interpretativa.

Gli elementi di attrito con la normativa italiana erano, infatti, oggettivamente numerosi in modo tale da rendere estremamente difficile definire e comporre un quadro logico ed uniforme nel suo complesso, circostanza che poteva privilegiare la scelta del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

È però innegabile che la diretta incidenza della normativa su diritti fondamentali di libertà, primo fra tutti quello della libertà personale, ha reso assolutamente giustificata, e per molti aspetti doverosa, la scelta di privilegiare la garanzia e il rispetto per la tutela dei diritti fondamentali, che la stessa direttiva pone al ce... _OMISSIS_ ...ttivi da perseguire anche nella disciplina del fenomeno dell’immigrazione, e che assume una obiettiva prevalenza nel bilanciamento tra i diversi interessi perseguiti dal legislatore comunitario.

Quale giudice di legittimità la Corte di cassazione con l’ordinanza in data 11 marzo 2011 della prima sezione ha chiesto poi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea di pronunciarsi, in via pregiudiziale, e con applicazione del procedimento d’urgenza, trattandosi di un processo con imputato detenuto, su una serie di questioni di interpretazione degli articoli 2, par. 2, lett. b); 7, par. 1 e 4; 8, par. 1 e 4; 15, par. 1, 4, 5 e 6, della Direttiva 2008/115/CE (Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, recante norm... _OMISSIS_ ...omuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare) [5].

Con la sentenza del 28 aprile 2011 la Prima sezione della Corte di giustizia dell’UE nel procedimento C-61/11 PPU si è pronunciata sulla domanda in via pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE, proposta dalla Corte d’appello di Trento, con ordinanza del 2 febbraio 2011, e reiterata dalla Corte di cassazione con l’ordinanza sopra ricordata, nel procedimento penale a carico di Hassen El Dridi, alias Soufi Karim.

La Corte ha dichiarato che la Direttiva 2008/115/CE (c.d. direttiva rimpatri), in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro... _OMISSIS_ ...squo;art. 14, comma 5-ter del TUI d. lgs. n. 286/1998, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo.

Con riferimento agli effetti pratici di tale pronuncia, la stessa Corte ha affermato la diretta applicabilità delle disposizioni della direttiva nell’ordinamento italiano, nonché la dovuta disapplicazione da parte del giudice nazionale di ogni disposizione del decreto legislativo n. 286/1998 contraria al risultato della direttiva 2008/115, segnatamente l’art. 14, comma 5-ter (in particola... _OMISSIS_ ...uali l’obbligo di rimpatrio dello straniero in condizione di soggiorno irregolare deriva non già dalla sentenza di un giudice per un reato commesso, bensì da un provvedimento amministrativo di espulsione disposto dal Prefetto), nonché la necessità di tenere debito conto del principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite, il quale fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri.

Nella sentenza della Corte si afferma, altresì, la mancanza nel nostro TUI di un termine per la partenza volontaria, compreso tra i sette e i tr...


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