Da un punto di vista formale la diffida ad adempiere consta di tre elementi: l’intimazione dell’adempimento, l’indicazione del tempo concesso al debitore, la menzione dell’effetto risolutivo per il caso in cui il debitore non assolva ai suoi obblighi entro il termine stabilito dal diffidante. La disposizione in commento prevede espressamente l’adozione della forma scritta .
Di tale disposizione sono fornite due interpretazioni differenti.
Insigni Autori ritengono che la diffida ad adempiere richieda sempre la forma scritta, e debba in particolare possedere i requisiti minimi della scrittura privata, poiché la diffida è un atto negoziale e dispositivo di una posizione di diritto sostanziale dell’intimante.
Al contrario si è però osservato che l’onere della forma scritta per la diffida ad adempiere è richiesto solo per garantire la certezza del diffidato e, quindi, la sua efficacia risol...
_OMISSIS_ ... altri Autori sostengono che il vincolo formale sia l’eccezione - e che quindi l’onere formale vada imposto al diffidante nei soli casi ove la forma scritta sia specificamente richiesta dalla legge -, mentre la regola sia costituita dalla libertà delle forme degli atti giuridici; non essendo necessari i requisiti di una scrittura privata, e ritenendo sufficiente che la diffida sia incorporata in un qualsiasi documento scritto, l’intimante potrà valersi del telefax o del telegramma sottoscritto dal mittente o della lettera firmata solo dal legale, o della consegna a mani ecc.
Un’isolata dottrina ritiene che la forma minima richiesta sia solo quella dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata, in materia di trasferimenti immobiliari, tale da poter essere utilizzata ai fini della trascrizione ovvero dell’annotazione per l’opponibilità ai terzi, costituendo la diffida stessa uno degli atti unilaterali ric...
_OMISSIS_ ...revisione dell’art. 2645, primo comma, c.c., o in quella dell’art. 2655, primo comma, c.c.
Se trasmessa su documento informatico, la diffida dovrà recare una firma elettronica qualificata o una firma digitale ai sensi dell’art. 20, comma 2, del D.lgs. 82/2005.
La diffida andrà sottoscritta dal mittente, perché il destinatario abbia certezza della provenienza dalla controparte, cioè della paternità dell’intimazione, ma non occorrerà una sottoscrizione autenticata dal notaio: infatti ciò non è previsto dalla legge, per cui, anche se comunicata per telefax e con firma trasmessa sulla copia ricevuta, sarà comunque efficace. Il problema che può sorgere è se il diffidato, che riceve l’atto non sottoscritto, se ne possa disinteressare o se debba richiedere la conferma della paternità dell’atto.
Per il principio di buona fede contrattuale egli dovrebbe seguire questa seconda strada: appare infatti c...
_OMISSIS_ ... principio il suo disinteresse alla pretesa creditoria, per il solo fatto che l’intimazione non è sottoscritta.
Tuttavia, se la ricerca della paternità dell’atto dovesse comportare una perdita di tempo, il termine assegnato dovrebbe essere prolungato fino al momento del raggiungimento, in capo al debitore, della certezza e della sicurezza dell’attribuzione della firma all’intimante.
L’art. 1454 c.c. dispone solo di “intimare per iscritto”, senza aggiungere altro per l’inosservanza di questa prescrizione attinente alla forma. Viene così da chiedersi se la forma scritta richiesta ex art. 1454 c.c. sia prescritta sotto pena di nullità.
Mentre da una parte si potrebbe propendere per una risposta affermativa, considerando la diffida come atto negoziale, dall’altra parte si può ragionare in senso opposto, partendo dal presupposto secondo il quale la nullità derivante da un...
_OMISSIS_ ... dell’atto costituisce una sanzione eccezionale, che deve trovare un esplicito riscontro nel dettato normativo. Infatti l’art. 1325 c.c., nell’indicare quali siano i requisiti del contratto, al n. 4 si riferisce alla forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.
La giurisprudenza in merito alla forma si è pronunciata soltanto sul problema della forma richiesta per la procura ad intimare la diffida, anziché direttamente sull’onere formale dell’intimazione, sottolineando così, in tali occasioni, che la legge non impone l’utilizzazione di formule sacramentali per la validità dell’intimazione e che, piuttosto, l’attenzione vada posta solo sugli effetti sostanziali, che consistono nel fatto di porre il diffidato in condizione di conoscere con precisione che la controparte intende ottenere l’adempimento, a pena di risoluzione di diritto del contratto. Quello che viene ritenu...
_OMISSIS_ ...è allora la presenza di un’inequivocabile manifestazione della volontà del diffidante di ottenere l’adempimento del contratto entro il congruo termine.
A proposito dei contratti soggetti a pubblicità dichiarativa, si è discusso circa la necessità di un accertamento giudiziale della risoluzione di diritto per formare un titolo idoneo alla trascrizione, e quindi per rendere opponibili ai terzi lo scioglimento del contratto conseguente alla diffida ad adempiere.
L’art. 1458, secondo comma, c.c. dispone che «la risoluzione, anche se è stata espressamente pattuita, non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione”.
Se le parti vogliono rendere nota a terzi la modifica intervenuta nei loro rapporti, devono chiaramente munirsi di un titolo idoneo alla trascrizione, secondo l’art. 2657 c.c., e poi procedere alla trascrizione della doman...
_OMISSIS_ ...ttenere la pronuncia di accertamento dell’avvenuta risoluzione, per tutelarsi dai terzi acquirenti che acquistarono a domino prima della risoluzione stragiudiziale.
In base all’art. 2652 c.c. le sentenze che accolgono la domanda di risoluzione non pregiudicano i diritti che i terzi acquistarono in base ad un atto trascritto od iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda. E ovviamente, se la trascrizione della domanda di risoluzione precede quella dell’acquisto, essa deve prevalere sull’acquisto anche se questo è avvenuto dopo la risoluzione.
Tutto questo vale senza dubbio nel caso di risoluzione giudiziale.
A proposito della risoluzione per diffida, dove non si può avere una sentenza costitutiva di risoluzione si pone il problema della pubblicità dell’effetto risolutivo. Secondo un orientamento dottrinale, la diffida è un atto che rientra nella disposizione generale dell’art. 2645...
_OMISSIS_ ...quo;art. 2655, primo comma c.c.: un atto, che ai fini della trascrizione o annotazione, si ritiene debba avere, a tal fine, la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata.
La dottrina maggioritaria ritiene, invece, che mentre la domanda di risoluzione del contratto è soggetta a trascrizione ex art. 2652 n. 1 c.c., la diffida ad adempiere, che pure può riguardare l’adempimento di contratti soggetti a trascrizione, non è atto passibile di pubblicità in quanto non è una domanda giudiziale.
Per lo stesso motivo si ritiene anche non possibile l’annotazione della stessa in base all’art. 2655 c.c.
Proprio per tali difficoltà legate alla trascrizione, l’applicabilità del rimedio per diffida fu inizialmente negata per i contratti traslativi di diritti reali su beni immobili, data la necessità, in tali casi, della trascrizione: tale restrizione del campo applicativo dell’art. 1454 ...
_OMISSIS_ ...avia oggi rifiutata dalla dottrina maggioritaria, la quale obietta che la trascrizione dei suddetti contratti non ha efficacia costitutiva, sicché non potrà averla neppure la trascrizione dell’atto idoneo a risolverli. Pertanto, tale atto rimane valido ed efficace pure se non trascritto.
Questa tematica risulta tuttavia priva di riscontri giurisprudenziali, determinandosi conseguentemente una distanza tra l’elaborazione dogmatica e la prassi.