Occupazioni illegittime: l'azione risarcitoria in forma specifica

L'azione che mira al risarcimento del danno cagionato dall'illegittima occupazione del bene privato può essere proposta unitamente all'azione di annullamento descritta in precedenza, ma può anche essere proposta autonomamente, dopo l'annullamento dei provvedimenti illegittimi oppure in considerazione del fatto che non vi sono provvedimenti da annullare.

La domanda può anche essere ulteriormente precisata, nel senso di richiedere il risarcimento per equivalente o in forma specifica, eventualmente subordinando l'uno all'altro.

In via introduttiva si può osservare che la giurisprudenza ritiene che il risarcimento in forma specifica sia sempre materialmente possibile [857], salvo casi del tutto eccezionali, derivanti ad esempio da fenomeni naturali [858], e che altrettanto eccezionalmente si possa evitare la distruzione dell'opera pubblica in forza delle disposizioni [859] del codice civile [860].

Tuttavia, la stessa giurispruden... _OMISSIS_ ... una particolare sensibilità per l'interesse pubblico e ciò l'ha spesso condotta a rigettare la domanda di restituzione con remissione in pristino, che finirebbe per privare la collettività delle opere fondamentali per il vivere sociale: sia l'espropriazione sostanziale che le più ardite costruzioni giurisprudenziali dell'interregno, a ben vedere, sono nate esattamente per questa ragione.

La stessa acquisizione giudiziale contenuta nei commi 3 e 4 dell'art. 43, d'altra parte, mirava proprio ad impedire che la restituzione del bene finisse per subordinare all'interesse del proprietario le più rilevanti esigenze di pubblico interesse. Come detto, tuttavia, l'acquisizione giudiziale sembra scomparsa in occasione della riformulazione dell'acquisizione coattiva sanante: l'unica norma in parte avvicinabile è infatti il secondo periodo del comma 2 dell'art. 42-bis, che però si riferisce testualmente ai soli giudizi demolitori.

Di conseguenza, si ... _OMISSIS_ ...re che, nell'ipotesi in cui il proprietario prospetti una fondata domanda di risarcimento in forma specifica, il giudice amministrativo debba necessariamente ordinare alla pubblica amministrazione di rimettere in pristino il bene e restituirlo al privato.

La soluzione, tuttavia, non può essere accolta in termini così drastici, proprio perché la condanna alla restituzione priva la collettività di un'opera pubblica o di pubblica utilità: di questo l'interprete è chiamato a tener conto [861], tant'è che parte della dottrina è giunta senz'altro a risultati opposti, ritenendo «addirittura giuridicamente impossibile» la restituzione del bene [862].

Ad avviso di chi scrive, però, sarebbe bene evitare di generalizzare sia nell'uno che nell'altro senso. La condanna alla restituzione, infatti, appare possibile, tant'è che la giurisprudenza successiva all'entrata in vigore dell'art. 42-bis ha già avuto modo di adottarla [863]. Al con... _OMISSIS_ ...n può essere sottaciuto che una condanna di questo tipo era rara in passato e verosimilmente lo sarà anche in futuro.

Ed invero, nell'accogliere le domande risarcitorie proposte dai privati e ritenute fondate, la giurisprudenza amministrativa formatasi nel vigore dell'art. 43 aveva valorizzato con decisione il comma 2 dell'art. 35 d.lgs. 80/1998, allontanandosi sul punto dall'orientamento dottrinale, che lo riteneva inapplicabile per varie ragioni [864].

La norma è oggi confluita nel comma 4 dell'art. 34 c.p.a., il quale consente al giudice amministrativo - se le parti non si oppongono - di stabilire i criteri in base ai quali il danneggiante deve procedere al risarcimento del danno [865], e del quale la nuova giurisprudenza amministrativa formatasi sull'art. 42-bis ha già dimostrato di poter fare ampio uso [866]. Di conseguenza, laddove risulti fondata la domanda di risarcimento in forma specifica, la p.a. non viene di solito condannata a... _OMISSIS_ ...e del bene, bensì ad eseguire una delle alternative prospettate dal Collegio: nel dettaglio, alla p.a. occupante è normalmente ordinato di procedere alla restituzione, oppure di trovare un accordo con il proprietario per la cessione dell'area, oppure di procedere all'acquisizione coattiva ex art. 42-bis [867].

Fatalmente, peraltro, queste sono proprio le alternative che si prospettano alla p.a. dopo la semplice condanna di annullamento: la differenza rispetto all'esito del giudizio demolitorio risiede allora nel fatto che qui le alternative sono esplicitamente rappresentate dal giudice amministrativo e soprattutto che viene fissato un termine - di solito di qualche mese [868] - entro il quale l'amministrazione ha un vero e proprio dovere di procedere [869], dopodiché il proprietario potrà adire il giudice in sede di ottemperanza.

Nell'ambito di questo indirizzo, peraltro, i singoli Collegi adottano misure parzialmente dissimili: con... _OMISSIS_ ...prime pronunce sull'argomento, ad esempio, il Consiglio di Stato ha evitato di condannare l'amministrazione ex art. 34 c.p.a., preferendo emettere una sentenza parziale, in attesa che l'amministrazione optasse per una delle alternative proposte, a mezzo di specifica relazione prodotta in giudizio [870].

Analogamente, si segnala che una parte della giurisprudenza si è spinta fino a condannare l'amministrazione ad adottare senz'altro il provvedimento acquisitivo [871]: in tal modo, si è vietato alla resistente di optare per quelle alternative che invece, di norma, è l'amministrazione stessa a dover prudentemente considerare ed escludendo dunque, in primo luogo, la restituzione del bene, anche se espressamente richiesta dal ricorrente [872].

A prescindere dalle sfumature che contrappongono gli orientamenti dei vari Collegi - e che dipendono, ad avviso di chi scrive, dal silenzio dell'art. 42-bis sulla questione in esame - si può comunque osser... _OMISSIS_ ...za di fondo. Come detto, infatti, la domanda risarcitoria in forma specifica, anche se ritenuta fondata, di solito non conduce de plano alla restituzione dell'immobile, neppure se il privato ha espressamente chiesto di essere risarcito in questa forma. Il fatto che il privato precisi il contenuto della sua domanda risarcitoria, cioè richieda il risarcimento per equivalente o in forma specifica, diventa dunque, a quanto pare, «del tutto irrilevante» [873].

Tale evidente compressione delle ipotesi di restituzione del bene conduce peraltro ad un ulteriore risultato in relazione al problema dell'acquisizione nel corso del giudizio risarcitorio, che non sembra testualmente ammessa dall'art. 42-bis. Ed invero, poiché all'esito di tale giudizio l'amministrazione potrà - se ne sussistono i presupposti - procedere all'acquisizione coattiva del bene, non sembra vi sia ragione per negare che essa possa procedervi già in corso di causa, specularmente a qua... _OMISSIS_ ... sede di giudizio di annullamento. Un atto di questo tipo potrà essere contestato dal privato a mezzo di motivi aggiunti [874] ed anzi sembra si tratti di un vero e proprio onere per il privato, perché in caso contrario sembra che il ricorso diventi improcedibile [875].

Di questo avviso si è del resto mostrata la prima giurisprudenza successiva all'entrata in vigore dell'art. 42-bis: il TAR Potenza, in particolare, ha già avuto modo di affermare - seppur incidentalmente - che il provvedimento acquisitivo può ben essere adottato in corso di causa, purché prima della sentenza che condanna alla restituzione [876].

In questo assunto trova dunque conferma la tesi per la quale l'autorità resistente si potrebbe valere di tale potere anche in corso di causa, che del resto sembra l'unica soluzione compatibile con il fatto che, di norma, l'acquisizione coattiva sanante, se non adottata in corso di causa, viene espressamente suggerita dalla motivazio... _OMISSIS_ ...za che accoglie la domanda risarcitoria proposta dal privato.

Ad ogni modo, è ben possibile che il giudice amministrativo, ritenendo che non sussistano i presupposti per ricorrere al comma 4 dell'art. 34 c.p.a., aderisca alla domanda del proprietario e condanni l'autorità occupante alla restituzione del bene, come in effetti è già accaduto poco dopo l'entrata in vigore della nuova disposizione [877].

In questo caso, il giudicato che si forma non riguarda solo la fondatezza della domanda, ma anche le «misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio», alla cui adozione la p.a. può essere specificamente condannata [878]. Un giudicato di questo tipo, evidentemente, costringe la p.a. a restituire senz'altro il bene [879], rendendo invalido qualunque diversa determinazione, a cominciare dall'adozione del provvedimento acquisitivo [880]. In questo senso, parte della dottrina ha letto l'inciso «non ... _OMISSIS_ ...uo;, ora contenuto nel comma 1 dell'art. 42-bis [881], confermando così una conclusione comunque antecedente all'entrata in vigore della nuova disposizione [882].

Sebbene nel vigore dell'art. 43 si fosse prospettata la possibilità di consentire l'acquisizione coattiva anche in seguito al giudicato restitutorio [883], infatti, la giurisprudenza ha dubitato della legittimità di questa prassi ed ha rimesso alla Consulta la questione di costituzionalità, che però con sentenza 293/2010 l'ha dichiarata assorbita nella fondata censura di violazione della legge delega.

Di conseguenza, si è già affermato supra [884] che l'interprete dell'art. 42-bis non può traslare de plano dall'art. 43 al nuovo contesto normativo una prassi di così dubbia legittimità costituzionale ed ora la conclusione può essere confermata anche sul piano processuale.

Allo stato, quindi, la sorte dei provvedimenti acquisitivi adottati dopo la co... _OMISSIS_ ...cimento del danno o addirittura nel corso del giudizio dipende dall'ampia discrezionalità che vanta il giudice sulla domanda risarcitoria. In generale, infatti, si può ritenere che l'adozione del provvedimento acquisitivo sia oggi tendenzialmente consentita durante il giudizio risarcitorio perché è normalmente consentita all'esito dello stesso.

Poiché il giudice amministrativo può anche condannare la p.a. ad un comportamento specifico e quindi precludere l'adozione del provvedimento ex art. 42-bis, tuttavia, nelle stesse ipotesi il provvedimento si dovrà ritenere a fortiori illegittimo se adottato in iure.

La scomparsa dell'acquisizione giudiziale è dunque più teorica che reale. In passato, infatti, la legge disciplinava espressamente l'ipotesi in cui la p.a. chiedesse la condanna al risarcimento del danno ed il giudice escludesse la restituzione del bene.

Oggi, invero, tale fattispecie non è disciplinata dall'art. 42-bis, m... _OMISSIS_ ...i non sono poi dissimili: se la p.a. lo chiede - ed anche se non lo chiede [885] - il giudice può condannarla al risarcimento del danno ma predisporre al contempo delle alternative tra le quali la p.a. sceglierà discrezionalmente e che comprendono normalmente anche l'acquisizione coattiva del bene. In estrema sintesi, quindi, neanche oggi l'azione giudiziale è in grado di porre un freno al potere ablatorio della p.a., che incontra un limite solamente nei poteri del giudice e solamente nel caso in cui quest'ultimo decida di farne concretamente uso.