Occupazioni illegittime: l'azione di puro annullamento

In merito all'azione di puro annullamento, va subito detto che essa non è di per sé sufficiente per consentire al proprietario di conseguire il bene della vita perduto a causa dell'azione amministrativa illegittima. È infatti pacifico che l'annullamento giurisdizionale non priva l'amministrazione del potere di provvedere, salvo solo l'effetto conformativo della motivazione [843].

Di conseguenza, l'amministrazione soccombente nel giudizio demolitorio dovrà riaprire la pratica dell'occupazione illegittima ed adottare i provvedimenti più opportuni [844]. Dal punto di vista tecnico, provvedere nuovamente è un vero e proprio onere: nel caso in cui rimanga inerte, infatti, il privato potrà ricorrere al giudice amministrativo e chiedere i provvedimenti più opportuni per l'esecuzione della sentenza, a cominciare dalla restituzione del bene [845].

Pur essendo tenuta a provvedere, però, l'amministrazione soccombente nel giudizio demolitorio non è vin... _OMISSIS_ ...e scelte. Aderendo alle pretese del danneggiato, infatti, la p.a. potrebbe anzitutto restituirgli il bene, ad esempio se non è più funzionale alle ragioni di pubblico interesse.

In alternativa potrà tentare di raggiungere un accordo con il privato per l'acquisizione del bene, che è una strada senz'altro possibile ed incoraggiata dalla legge sul procedimento [846], ma che comunque ad oggi non costituisce più l'unico modo per riacquistare la titolarità caducata dalla pronuncia giurisdizionale.

Ed invero, l'amministrazione può senz'altro reagire alla pronuncia di annullamento del titolo adottando un provvedimento acquisitivo ex art. 42-bis, che costituisce a sua volta un titolo per possedere legittimamente il bene. Questa possibilità, infatti, è espressamente consentita dal comma 2 dell'art. 42-bis, laddove si dispone che «il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vi... _OMISSIS_ ...to all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un'opera o il decreto di esproprio» [847].

A ben vedere, la norma da ultimo citata non esaurisce tutti i titoli che possono essere demoliti in sede giurisdizionale, rendendo illegittima l'occupazione del bene: un'identica situazione, infatti, si verifica ad esempio nel caso in cui sia annullato il decreto di occupazione ex art. 22 d.P.R. 327/2001, ma anche nel caso in cui sia annullato il precedente provvedimento acquisitivo adottato ex art. 43 o ex art. 42-bis.

Ad onta della lacuna legislativa, tuttavia, si può senz'altro ritenere che anche in simili ipotesi la pubblica amministrazione possa adottare un provvedimento acquisitivo e recuperare un titolo per possedere il bene, perché ciò discende direttamente dal principio di inesauribilità del potere amministrativo.

Questa conclusione trova del resto conferma nel comma 8 dell'art. 42-bis, laddove si am... _OMISSIS_ ...uisizione coattiva possa trovare applicazione «anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato»: ad onor del vero, la previsione sembra riferirsi alle sole occupazioni illegittime antecedenti all'entrata in vigore dell'art. 42-bis, ma sarebbe senz'altro irrazionale consentire un nuovo provvedimento acquisitivo in caso di annullamento antecedente al 2011 e non in caso di annullamento successivo.

La verità, dunque, è che il comma 8 dell'art. 42-bis mira ad estendere retroattivamente una regola che va ritenuta pacifica per la situazione attuale e che solo per il passato poteva dar luogo a difficoltà, cioè che l'annullamento del primo provvedimento acquisitivo non impedisce di procedere nuovamente all'acquisizione coattiva.

L'unico caso in cui il nuovo atto di acquisizione è di per sé illegittimo è quello - per vero raro, ma possibile - in cui la sentenza di annullamento abbia escluso i... _OMISSIS_ ...ittimità di una simile opzione, ad esempio per insuperabile difetto di una delle condizioni di legittimità: in questo caso, infatti, un nuovo provvedimento ex art. 42-bis costituirebbe violazione del giudicato amministrativo ed in quanto tale sarebbe invalido e segnatamente nullo [848].

Orbene, in considerazione del fatto che l'accoglimento della domanda di annullamento non preclude all'amministrazione di procedere ad una nuova acquisizione del bene, il legislatore ha ritenuto di consentire alla resistente di precorrere i tempi, provvedendo già durante il giudizio ad adottare un nuovo atto di acquisizione coattiva. Nel dettaglio il secondo periodo del comma 2 dell'art. 42-bis dispone infatti che «il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio per l'annullamento degli atti di cui al primo periodo del presente comma, se l'amministrazione che ha adottato l'atto impugnato lo ritira».

Il ... _OMISSIS_ ...solo giudizio di annullamento degli atti di cui al primo periodo è evidentemente infelice, perché si è appena osservato che tali atti non esauriscono i titoli che, se demoliti, rendono sine titulo l'occupazione che era legittima.

Per analogia, dunque, si deve ritenere che anche il precedente atto acquisitivo ed il decreto di occupazione, ad esempio, possano essere ritirati in iure e sostituiti da un nuovo provvedimento ex art. 42-bis: anche in questi casi, infatti, l'annullamento non comporterebbe l'esaurimento del potere amministrativo, per cui è logico e ragionevole ammettere anche qui l'anticipazione del relativo esercizio.

In ogni caso, la fattispecie in parola determina una situazione del tutto particolare. Passando dal precedente titolo possessorio - che è bensì impugnato, ma presuntivamente valido e pertanto efficace - al nuovo titolo ex art. 42-bis, infatti, l'amministrazione si assicura una perfetta continuità tra le due occ... _OMISSIS_ ...ime.

Da ciò consegue che il provvedimento di sanatoria interviene in una fattispecie di occupazione che non è mai stata illegittima realmente, ma solo virtualmente. L'occupazione, cioè, è legittima e lo è sempre stata, ma potrebbe diventare illegittima se il ricorso giudiziale fosse accolto: tanto basta, secondo il legislatore, per consentire alla p.a. l'adozione del provvedimento di acquisizione.

Tale considerazione non è priva di risvolti sul piano pratico. Mancando l'illecito, infatti, l'amministrazione dovrà corrispondere le due voci dell'indennizzo, ma non il risarcimento del danno: questo è infatti proporzionato alla durata dell'occupazione sine titulo, che qui ha durata nulla, con la conseguenza che il risarcimento è pari a zero anche sul piano matematico.

Il giudizio in corso, dal canto suo, diventa a questo punto improcedibile [849]: di tale avviso si sono mostrati i primi commentatori della norma [850] e l'assunto s... _OMISSIS_ ...vare conferma nel fatto che l'art. 42-bis, diversamente dall'art. 43 [851], nel momento in cui ammette l'adozione in iure del provvedimento acquisitivo non ha cura di far salva l'eventuale azione già proposta. Ovviamente però l'improcedibilità non va dichiarata se i due nuovi provvedimenti - il ritiro e l'acquisizione coattiva - sono impugnati a loro volta con appositi motivi aggiunti.

Si noti peraltro che la legge parla del solo “ritiro” dell'atto: il fatto che il legislatore non adotti la formula alternativa del “ritiro o annullamento”, che pure utilizza altrove nell'art. 42-bis [852], dimostra che l'espressione - di per sé atecnica [853] - di “ritiro” allude propriamente alla revoca [854]. L'adozione di un nuovo provvedimento acquisitivo in luogo del titolo impugnato, dunque, non richiede l'illegittimità del provvedimento prescritta dall'art. 21-nonies della l. 241/1990 [855], bensì la ricorrenza dei motivi di ... _OMISSIS_ ...visti dall'art. 21-quinquies della medesima l. 241/1990 [856].

È noto, per vero, che la revoca ex art. 21-quinquies comporta l'obbligo di indennizzare i privati direttamente interessati dal provvedimento revocato. Ciò però non costituisce un ostacolo all'applicabilità dell'art. 42-bis, dal momento che nella quantificazione del pregiudizio di cui all'art. 21-quinquies l. 241/1990 si deve tenere conto del fatto che l'atto ritirato è immediatamente sostituito dal provvedimento acquisitivo.

Poiché l'applicazione dell'art. 42-bis comporta la corresponsione di un indennizzo che di per sé è piuttosto generoso, cioè, l'ulteriore indennizzo di cui all'art. 21-quinquies dovrà essere liquidato soltanto laddove risulti che il privato ha sofferto uno specifico pregiudizio nel passaggio dal vecchio al nuovo titolo di acquisto del bene alla mano pubblica.