L'intervento del legislatore e il ritorno al rito avverso il silenzio

A pochi giorni di distanza dalla decisione n. 15/2011 del Consiglio di Stato, il problema della natura giuridica della d.i.a. e della s.c.i.a. e dell’individuazione dei mezzi di tutela del terzo interessato è stato affrontato anche dal legislatore, che ha tuttavia condiviso soltanto in parte i principi affermati dall’Adunanza Plenaria.

Come si è già anticipato, l’art. 6, co. 1, lett. c), del d.l. n. 138/2001 ha introdotto nell’art. 19 della legge n. 241/1990 il comma 6-ter, il cui primo periodo chiarisce perentoriamente che «la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili», consacrando definitivamente la tesi c.d. «privatistica».

A discostarsi dalla ricostruzione dell’Adunanza Plenaria è, invece, il secondo periodo del comma in esame, in cui si legge che «gli interessat... _OMISSIS_ ...citare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104», ossia il rito contro il silenzio della P.A., disciplinato anche dall’art. 117 c.p.a..

In seguito, il testo del codice del processo amministrativo è stato coordinato con le novità introdotte dal d.l. n. 138/2011, innanzitutto con la modifica dell’art. 31 c.p.a., che – così come innovato dall’art. 1, co. 1, lett. g) del D. Lgs. n. 195/2001 – prevede che l’azione avverso il silenzio sia esperibile non solo nelle ipotesi di violazione del termine per la conclusione del procedimento ma anche «negli altri casi previsti dalla legge», locuzione con la quale si fa evidentemente riferimento all’art. 19, co. 6-ter, della legge n. 241/1990.

In secondo luogo, ... _OMISSIS_ ...1, lett. ll), n. 1, del D. Lgs. n. 195/2001 ha integralmente sostituito l’art. 133, co. 1, lett. a), n. 3, c.p.a., che nella formulazione vigente demanda alla giurisdizione esclusiva del G.A. non più – come in passato – «le controversie in materia di … dichiarazione di inizio attività» ma, più esaustivamente, «le controversie in materia di … silenzio di cui all’articolo 31, commi 1, 2 e 3, e provvedimenti espressi adottati in sede di verifica di segnalazione certificata, denuncia e dichiarazione di inizio attività, di cui all’articolo 19, comma 6-ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241».

Tanto premesso, e ricordato che la norma non trova applicazione per la P.A.S. (riconducibile ad un’ipotesi di silenzio assenso e sottoposta al regime dell’azione di impugnazione entro il termine di sessanta giorni), è parso sin da subito evidente che l’intento del legislatore è stato quel... _OMISSIS_ ...estetizzare» la portata della pronuncia dell’Adunanza Plenaria, che, se portata fino alle estreme conseguenze, avrebbe consentito alla P.A. di intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla presentazione della d.i.a./s.c.i.a., senza tenere in alcuna considerazione l’affidamento del denunciante/segnalante e, quindi, avrebbe rischiato di compromettere il disegno liberalizzante del legislatore.

La norma che si sta esaminando, invece, rappresenta prima facie un arretramento sul piano dell’effettività della tutela giurisdizionale del terzo, poiché si risolve nella riproposizione di quella ricostruzione che riteneva che il controinteressato dovesse diffidare la P.A. ad esercitare i propri poteri di autotutela e/o sanzionatori e poi impugnare il diniego espresso o, in caso di inerzia, agire con il rito avverso il silenzio.

Come si ricorderà, questa impostazione, pur essendo stata inizialmente sposata dai sostenitori d... _OMISSIS_ ...o;privatistica», era stata successivamente sottoposta a revisione critica dalla stessa Adunanza Plenaria, che, recependo le conclusioni a cui erano già pervenuti alcuni Autori e talune pronunce della giurisprudenza, aveva osservato che tale ricostruzione, in tutte le sue varianti, oltre a non essere dogmaticamente ineccepibile, non risultava «idonea a garantire al terzo, titolare di una situazione giuridica differenziata e qualificata, una tutela piena, immediata ed efficace».

Tanto premesso, un primo problema da risolvere è quello dell’applicabilità dell’art. 19, co. 6-ter, della legge n. 241/1990 ai giudizi pendenti alla data della sua entrata in vigore (14 agosto 2011) e proposti sulla base degli orientamenti giurisprudenziali anteriori alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria.

La giurisprudenza ha condivisibilmente escluso che la norma in esame sia di interpretazione autentica e che quindi possa appl... _OMISSIS_ ...ivamente, osservando che essa è «suscettibile di essere intesa come opzione imitatrice degli strumenti di tutela, anche giurisdizionale, messi a disposizione del cittadino che si assume leso dall’altrui attività edificatoria: di modo che non può assolutamente concludersi, in assenza di specifica indicazione sul punto, nel senso di una sua efficacia retroattiva».

Sul piano della teoria generale, viene richiamato «il costante insegnamento della Corte costituzionale, secondo cui perché una norma possa dirsi di interpretazione autentica non è sufficiente che si sia in presenza di incertezze sull’applicazione di una disposizione o di contrasti giurisprudenziali e che la scelta imposta dalla legge rientri tra le possibili varianti di senso del testo originario, con ciò vincolando un significato ascrivibile alla norma anteriore … ma occorre anche che siano rispettati una serie di limiti generali all’efficacia retroattiva... _OMISSIS_ ...he attengono alla salvaguardia, oltre che dei principi costituzionali, di altri fondamentali valori di civiltà giuridica posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza che ridonda nel divieto di introdurre ingiustificate disparità di trattamento, la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto, la coerenza e la certezza dell’ordinamento giuridico, il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario».

Si è osservato, inoltre, che l’art. 6 del d.l. n. 138/2011 non potrebbe essere applicato ai giudizi in corso sia perché disciplina una condizione dell’azione sia per ragioni di carattere pratico, dovute all’incertezza normativa e giurisprudenziale imperante prima del suo intervento ed alla considerazione che tale incertezza non può ... _OMISSIS_ ...ito della parte che chiede tutela giurisdizionale.

Un secondo interrogativo che ci si deve porre è quello relativo ai poteri di cui il terzo può stimolare l’esercizio, poiché il legislatore utilizza un’espressione estremamente vaga e atecnica, prevedendo che il sollecito debba avere ad oggetto «l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione».

Orbene, si potrebbe ritenere che il terzo, prima di sollecitare la P.A. a compiere le «verifiche» di sua competenza, debba necessariamente attendere lo spirare del termine per l’esercizio del potere inibitorio, poiché, fino a quel momento, non vi è alcuna inerzia da censurare in giudizio.

Aderendo a questa ricostruzione, colui che intende opporsi all’intervento edilizio oggetto della d.i.a./s.c.i.a. potrebbe stimolare l’adozione di misure inibitorie soltanto qualora la s.c.i.a. sia priva dei requisiti essenziali,... _OMISSIS_ ...to caso non si forma alcuna fattispecie abilitativa e non potrà nemmeno decorrere il termine per l’emanazione dei provvedimenti che vietano l’inizio o la prosecuzione dell’attività.

Inoltre, anteriormente alle modifiche introdotte dall’art. 6, co. 1, lett. a), della legge n. 124/2015, il terzo avrebbe potuto sollecitare i poteri inibitori della P.A. oltre il termine perentorio per il loro esercizio anche nel caso di s.c.i.a. corredata da dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci.

La previgente formulazione del terzo periodo dell’art. 19, co. 3 della legge n. 241/1990, infatti, consentiva in quest’ultimo caso alla P.A. di adottare le misure inibitorie in ogni tempo, senza necessità di verificare la sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 21-quinques e 21-nonies della legge n. 241/1990: tale peculiare fattispecie di potere inibitorio sine die è stata tut... _OMISSIS_ ... dalla legge n. 124/2015, per cui ad essa non si può fare più riferimento.

Al di là di questa casistica – in cui la P.A. conserva un potere inibitorio di carattere vincolato e non subordinato alla sussistenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 – il terzo potrà sollecitare soltanto l’esercizio dei poteri di autotutela (alias, dopo la legge n. 124/2015: inibitori al ricorrere dei presupposti previsti dalla normativa in materia di annullamento d’ufficio) e sanzionatori, con i noti profili di criticità legati alla discrezionalità dei primi e al carattere non sempre ripristinatorio dei secondi messi in luce dalla dottrina e dalla giurisprudenza e, da ultimo, anche dalla stessa Adunanza Plenaria.

Detti profili di criticità, con riferimento alla s.c.i.a, erano stati particolarmente accentuati dalle modifiche apportate all’art. 19 della legge n. 241/1990 dall’art. 25 del d... _OMISSIS_ ..., perché, a fondare l’esercizio dei poteri di autotutela su una s.c.i.a. non era sufficiente – come accade nella «super d.i.a.» – un qualsiasi interesse pubblico concreto, attuale, specifico e prevalente sull’interesse del segnalante, ma occorreva che vi fosse il pericolo di un danno per particolari interessi «sensibili» contemplati dal previgente comma 4 dell’art. 19 (patrimonio artistico e culturale, ambiente, salute, sicurezza pubblica, difesa nazionale) della legge n. 241/1990 e che fosse impossibile conformare l’attività del segnalante.

Il d.l. n. 133/2014, dunque, aveva ristretto la possibilità per la P.A. di inibire tardivamente l’attività oggetto di una s.c.i.a., ma aveva così finito con l’incidere in senso riduttivo anche sulle garanzie per il terzo controinteressato, che non poteva più, come in passato, sollecitare sempre e comunque l’esercizio del potere di auto... _OMISSIS_ ...anto nei casi e alle condizioni previsti dal comma 4 dell’art. 19 della legge n. 241/1990.

Addirittura, secondo un orientamento, il terzo controinteressato avrebbe dovuto indicare quali concreti e specifici interessi pubblici tra quelli espressamente individuati dall’art. 19, co. 4, legge n. 241/1990 avrebbero potuto giustificare la rimozione degli effetti della d.i.a./s.c.i.a., altrimenti il ricorso avrebbe dovuto essere dichiarato infondato.

Le innovazioni introdotte dall’art. 6, co. 1, lett. a), della legge n. 124/2015 hanno mutato soltanto parzialmente le cose.

È vero, infatti, che, per effetto di tali modifiche, la P.A. può esercitare tardivamente i propri poteri inibitori alle condizioni previste dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 non più soltanto in caso di pericolo per certi interessi «sensibili», ma a tutela di ogni interesse pubblico e che, sotto questo profilo, i margini... _OMISSIS_ ...terzo si sono ampliati rispetto al previgente contesto normativo, frutto delle novità introdotte dal d.l. n. 133/2014.

È anche vero, però, che le possibilità di tutela del terzo si sono notevolmente ridotte sotto un altro profilo, perché la P.A. può di regola esercitare i propri poteri di intervento tardivo soltanto entro diciotto mesi, che decorreranno, a seconda della ricostruzione che si intende accogliere, dalla scadenza del termine per l’esercizio del potere inibitorio o dalla presentazione della d.i.a./s.c.i.a.; si potrebbe pensare, invero, che, una volta decorso il termine di diciotto mesi, il terzo non possa più sollecitare i poteri di inibizione tardiva, in quanto gli stessi vengono definitivamente persi dalla P.A..

Fanno eccezione i casi di d.i.a./s.c.i.a. fondate su rappresentazioni di fatti o su dichiarazioni sostitutive false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato accertate con sentenza definitiva, poiché in q... _OMISSIS_ ...viene in rilievo il termine di diciotto mesi ma torna applicabile la regola generale della «ragionevolezza» del termine.

In questa ipotesi, peraltro, è da credere che il terzo interessato possa sollecitare anche i poteri sanzionatori previsti dall’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, che consente alla P.A. di dichiarare il denunciante/segnalante decaduto dai benefici derivanti dalla s.c.i.a. accompagnata da dichiarazioni sostitutive false o mendaci; potere questo, non sottoposto a termine né all&rs...