Con la quantificazione dell'indennizzo-risarcimento si conclude la fase propriamente istruttoria del procedimento acquisitivo: si passa dunque alla fase costitutiva, che vede finalmente l'adozione del provvedimento ex art. 42-bis.
Nel nuovo testo di legge, peraltro, non è chiaro quale organo dell'autorità competente per l'acquisizione sia specificamente competente per l'adozione del provvedimento, che evidentemente costituisce una questione prodromica sia all'analisi contenutistica che alla descrizione degli effetti del provvedimento stesso.
Tale questione risultava assai discussa già nel vigore dell'art. 43 e non è stata risolta nel passaggio all'art. 42-bis. Il problema si pone principalmente per gli enti locali, in ragione della tipica contrapposizione, all'interno di questi enti, tra organi tecnici ed organi politici.
Sul punto, dottrina e giurisprudenza hanno adottato soluzioni estremamente difformi. Secondo alcuni Autori...
_OMISSIS_ ... questione della competenza non potrebbe avere una soluzione universale [652]: queste tesi, però, appaiono seguite principalmente in dottrina, mentre la giurisprudenza non sembra incline ad adottare soluzioni troppo articolate su questo punto, preferendo generalizzare la competenza dell'uno o dell'altro organo.
Nel dettaglio, secondo una prima interpretazione offerta dalla giurisprudenza - principalmente siciliana [653], ma non solo [654] - il provvedimento acquisitivo rientrerebbe nella competenza del dirigente, conformemente alla regola che vale per le espropriazioni legittime [655]. Secondo un diverso indirizzo, però, la competenza sarebbe del Consiglio ed in questo senso appaiono orientate ampia parte della dottrina [656] e la giurisprudenza maggioritaria [657], anche del Consiglio di Stato [658].
Quest'ultima tesi appare la più corretta, perché ha il pregio di non minimizzare la differenza tra espropriazione legittima ed acquisizione ...
_OMISSIS_ ...e. In effetti, se è vero che si tratta di due procedure distinte [659], alla seconda non si potranno applicare de plano le regole dettate per la prima: nel dettaglio, dunque, in punto di competenza non si potrà applicare l'art. 6 d.P.R. 327/2001, dovendosi invece osservare che, nell'ambito degli enti locali, è attribuita al Consiglio la competenza generale in tema di acquisizioni immobiliari, salve solo le attività di «mera esecuzione e [...] ordinaria amministrazione» [660]. Orbene, ad avviso di chi scrive la cessazione di un illecito non può certo essere definito «mera esecuzione», né tanto meno «ordinaria amministrazione».
D'altra parte, si è già sottolineato [661] che l'eccezionalità della procedura acquisitiva sanante, più volte confermata dalla giurisprudenza nel vigore dell'art. 43, trova oggi un preciso appiglio testuale nel comma 3 dell'art. 42-bis, che richiede altresì una valutazione discrezionale non...
_OMISSIS_ ...per relationem all'eventuale dichiarazione pubblica utilità antecedente.
Tutto questo depone dunque, in estrema sintesi, nel senso della generale competenza del Consiglio comunale o provinciale a disporre l'acquisizione coattiva sanante dell'immobile utilizzato per scopi di pubblica utilità: del resto questa soluzione - benché impopolare, perché è prassi di molti Comuni rimettere l'intera pratica all'Ufficio espropri che ha gestito la procedura illegittima - è pienamente conforme con il più avanzato risultato raggiunto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato nel vigore del vecchio art. 43, della quale si è appena dato brevemente conto.