42-bis: l'iniziativa

3.1 Iniziativa spontanea e giusto procedimento


Il procedimento di acquisizione coattiva sanante avviato per atto spontaneo dell’autorità che utilizza il bene è quello statisticamente più frequente. In effetti, con il procedimento di acquisizione coattiva sanante tale autorità consegue un bene della vita al quale si è già mostrata interessata, cioè l’immobile illegittimamente occupato. Come nel vigore dell’art. 43, quindi, si ritiene che la maggior parte dei provvedimenti ex art. 42-bis interverranno a valle di un procedimento avviato d’ufficio dall’autorità che utilizza il bene.

L’obbligo di comunicare al proprietario l’avvio di questo procedimento non emerge dall’art. 42-bis, il quale, diversamente da altre disposizioni del testo unico[1], ma conformemente al previgente art. 43, non ne fa menzione espressa. Ciò nondimeno, si ritiene che tale obbligo non possa essere disatteso da... _OMISSIS_ ...cupante, a pena di illegittimità del provvedimento di acquisizione.

Ed invero, già nel vigore dell’art. 43 - lacunoso su questo punto non meno dell’art. 42-bis - la giurisprudenza amministrativa aveva affermato il dovere di notificare la comunicazione dell’avvio del procedimento[2].

La dottrina più attenta aveva giustamente ricondotto questo dovere all’analogia tra procedimento di acquisizione coattiva sanante e procedura espropriativa[3]: nel primo, infatti, un solo provvedimento sintetizza l’apposizione del vincolo e la dichiarazione di pubblica utilità[4], ma ciò non può andare a detrimento delle garanzie del privato interessato, che nel ridotto procedimento di acquisizione coattiva sanante deve avere le stesse facoltà che può vantare nell’ambito della procedura ordinaria.

D’altra parte, il dovere di comunicare l’avvio del procedimento ai destinatari del provvedimento è det... _OMISSIS_ ...erale dall’art. 7 della legge 241/1990 e nel caso di specie non sussistono ragioni per derogarvi. Di conseguenza, si ritiene che l’avvio d’ufficio del procedimento ex art. 42-bis debba essere comunicato a tutti i «soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti»[5], a cominciare dal proprietario dell’area che l’amministrazione intende acquisire.

In mancanza di comunicazione di avvio del procedimento, il provvedimento di acquisizione coattiva sanante sarà di regola illegittimo. Ciò nondimeno, non è detto che il giudice amministrativo lo annulli soltanto per questa violazione. Sul punto, per vero, è stato giustamente escluso che il giusto procedimento sia garantito dalla conoscenza dell’avvio della procedura espropriativa, trattandosi di due sequenze procedimentali distinte[6].

Analogamente, la giurisprudenza maggioritaria[7] - anche se invero non ... _OMISSIS_ ...itiene poi inapplicabile l’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge sul procedimento[9] perché si tratta - come già osservato[10] - di un provvedimento tipicamente discrezionale.

Un discorso diverso sembra però che si possa fare in relazione al comma 2, secondo periodo, dello stesso art. 21-octies, il quale preserva il provvedimento dall’annullamento giurisdizionale qualora l’amministrazione dimostri che «il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato»[11]. Sul punto, occorre peraltro considerare che il provvedimento acquisitivo deve in ogni caso dimostrare che non sussistono ragionevoli alternative all’acquisizione.

Di conseguenza, alla prova di resistenza di cui al ricordato secondo periodo si accede nell’ambito di una scelta amministrativa che per definizione è obbligata nel suo contenuto acquisitivo: se così non fosse, infatti, ... _OMISSIS_ ...zione stessa sarebbe illegittima per violazione dell’art. 42-bis, a prescindere da qualsiasi profilo procedurale.

Al di là del contenuto acquisitivo, però, vi sono dei presupposti che potrebbero non essere obbligati e sono questi che devono essere oggetto della prova di resistenza di cui al suddetto secondo periodo.

Per salvare dall’annullamento un provvedimento acquisitivo non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, dunque, l’amministrazione non può limitarsi a provare che l’acquisizione sarebbe comunque avvenuta, ma deve provare che sarebbe avvenuta alle stesse identiche condizioni, a cominciare dalla dimensione dell’area acquisita e dall’entità dell’indennizzo-risarcimento: laddove questa prova non riesca, il provvedimento acquisitivo sarà bensì rispettoso dell’art. 42-bis, ma comunque illegittimo, a causa di una violazione dell’art. 7 l. 241/1990 non sanata d... _OMISSIS_ ...21-octies della stessa legge.

Ricevuta la comunicazione di avvio del procedimento, l’interessato può esercitare i diritti di cui all’art. 10 della l. 241/1990 e quindi da un lato richiedere l’accesso c.d. endoprocedimentale[12] e dall’altro presentare le proprie osservazioni[13].

Queste ultime possono riguardare anzitutto le condizioni di sanabilità della procedura acquisitiva. Il privato potrebbe dunque far notare alla p.a. - in una logica tanto difensiva quanto collaborativa, perché le consente di risparmiare un’azione amministrativa illegittima - che manca uno dei presupposti richiesti dall’art. 42-bis, ad esempio perché il bene non è stato modificato, o è passata in giudicato la condanna alla restituzione, o l’interesse privato non si presta ad essere sacrificato all’esito del giudizio di comparazione con l’interesse pubblico: tutte queste osservazioni, se pertinenti, devono essere d... _OMISSIS_ ...iderate nel corso del procedimento, secondo quanto dispone l’art. 10 della l. 241/1990[14].

Denunciare la mancanza delle condizioni di sanabilità dell’occupazione, ad ogni modo, è solo una delle possibili strategie del privato, che in essa però non si esauriscono. Laddove ritenga legittima la volontà amministrativa di acquisire il bene, ad esempio, il privato potrebbe limitarsi a presentare una stima del valore del immobile, affinché sia considerata dall’amministrazione ai fini dell’indennizzo: è infatti illegittimo per difetto di motivazione il provvedimento che diverga in misura notevole dalla stima privata senza offrire alcuna valida giustificazione di questa scelta[15].

Sono invece irrilevanti le osservazioni che riguardano la precedente procedura espropriativa[16], proprio perché inerenti ad un procedimento amministrativo differente da quello in corso, come è stato poc’anzi osservato.


... _OMISSIS_ ...rsquo;eventuale sollecitazione da parte del privato


Pur essendo intuitivamente più frequente che il procedimento di acquisizione coattiva sanante sia avviato d’ufficio, nulla esclude che esso prenda le mosse da un atto di parte, che a sua volta, in effetti, è fattispecie tutt’altro che rara.

Nel dettaglio, le categorie di extranei che possono sollecitare l’acquisizione del provvedimento ex art. 42-bis sono sostanzialmente due. In primo luogo, infatti, l’autorità può essere sollecitata all’acquisizione dal soggetto che utilizza il bene ma non ha la competenza per provvedere in autonomia.

Poiché però - come si è poc’anzi osservato[17] - l’autorità competente è individuata proprio in base al criterio della competenza, la scissione tra questi due soggetti va ricondotta principalmente all’ipotesi in cui l’utilizzatore non abbia la qualifica di «autorità», ... _OMISSIS_ ...getto di diritto privato. Se è così, allora, l’iniziativa di parte può essere anzitutto riscontrata nelle ipotesi di acquisizioni speciali di cui ai commi 5 e 6, dedicate proprio alle fattispecie in cui il diritto da acquisire sia esercitato da un soggetto privato[18].

Per altro verso, la sollecitazione privata può ricorrere anche al di fuori delle ricordate figure di acquisizione speciale e segnatamente laddove il proprietario presenti formale istanza affinché il bene illegittimamente occupato sia acquisito al patrimonio dell’autorità occupante[19]: verosimilmente si tratterà di un proprietario non più interessato alla disponibilità del bene occupato dalla p.a. che però, anziché chiedere il risarcimento per equivalente e manifestare una volontà abdicativa del diritto dominicale, preferisce tentare di risolvere la vertenza per via stragiudiziale.

In entrambi i casi, per vero, la sollecitazione privata non sembra suscettibi... _OMISSIS_ ...alificata in termini di istanza in senso tecnico, per la semplice ragione che l’art. 42-bis non conferisce ad alcun privato un potere di questo tipo: più che in termini di istanza, quindi, l’atto privato che suggerisce alla p.a. di acquisire il bene ex art. 42-bis può essere qualificato in termini di diffida o di sollecitazione. Mancando un’istanza in senso tecnico, allora, il procedimento di acquisizione coattiva sanante può dirsi avviato d’ufficio anche in questo caso[20].

La precisazione non è di poco momento perché, trattandosi comunque di un’iniziativa d’ufficio, rimane l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento. Per vero, la p.a. non è obbligata alla comunicazione dell’avvio al soggetto che l’ha sollecitato, perché la giurisprudenza amministrativa insegna che il principio del giusto procedimento deve essere inteso in senso non formalistico[21].

Ciò nondimeno, se vi sono a... _OMISSIS_ ...oinvolti nella procedura di acquisizione coattiva sanante, ad essi deve essere notificata la comunicazione di avvio del procedimento, proprio perché si tratta comunque di un procedimento avviato d’ufficio: laddove la sollecitazione provenga dal privato occupante, dunque, la comunicazione di avvio del procedimento dovrà essere notificata al proprietario.

Viceversa, laddove sia stato il proprietario a sollecitare l’acquisizione coattiva sanante dell’area occupata al patrimonio del beneficiario, quest’ultimo ha diritto alla comunicazione di avvio del procedimento.

Il fatto che non si profili un’istanza in senso tecnico, bensì una mera sollecitazione, esclude che possa trovare applicazione l’art. 20 della legge sul procedimento[22] e che dunque su tale sollecitazione si formi il silenzio-assenso. Più dubbio è se, a prescindere da ciò, l’amministrazione abbia comunque il dovere di provvedere in mo... _OMISSIS_ ...la sollecitazione privata. Nel vigore dell’art. 43, un primo indirizzo giurisprudenziale negava in radice l’esistenza di un obbligo di provvedere sulla sollecitazione privata ad acquisire il bene[23].

Un altro orientamento, più sensibile alle esigenze del proprietario, riteneva invece configurabile un dovere di questo tipo[24], la cui violazione darebbe luogo alla formazione di un silenzio-rifiuto[25]. Aderendo a quest’ultimo indirizzo, dunque, a fronte dell’inerzia dell’amministrazione nel riscontrare la domanda del privato, questi potrebbe reagire con l’azione ex art. 31, comma 1, c.p.a.[26], per ottenere che la p.a. sia condannata a provvedere ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. b) c.p.a.[27].

Anche a voler ammettere un obbligo della p.a. di pronunciarsi sulla sollecitazione del privato, del resto, è senz’altro da respingere l’idea che la p.a. sia obbligata altresì a darvi ri... _OMISSIS_ ...o[28]. Ciò dipende ancora una volta dal fatto che il provvedimento di acquisizione è ampiamente discrezionale, con la conseguenza che la p.a. potrà disattendere la sollecitazione privata tutte le volte in cui l’azione amministrativa suggerita non sia la più conforme al pubblico interesse.

Qualora difetti uno dei presupposti di applicazione dell’art. 42-bis, poi, il rigetto della domanda di acquisizione appare senz’altro doveroso: l’accoglimento della sollecitazione del privato, quindi, lungi dall’essere obbligatorio, è talvolta del tutto vietato.

Dal fatto che la sollecitazione privata non è un’istanza in senso tecnico discende altresì che l’amministrazione che non la condivida non è tenuta a notificare alcuna comunicazione di motivi ostativi ai sensi dell’art. 10-bis della legge sul procedimento[29]: questa norma richiede infatti un’istanza in senso proprio, come abbiamo avuto mo... _OMISSIS_ ...are in altra specifica sede[30].

In linea di massima, il diniego potrebbe essere impugnato in sede giurisdizionale, ma trattandosi di procedimento ampiamente discrezionale il giudice amministrativo non potrà conoscere della fondatezza dell’istanza[31]: in caso di annullamento - ad esempio per vizi formali - dovr&agr...