42-bis: l'iniziativa

3.1 Iniziativa spontanea e giusto procedimento


Il procedimento di acquisizione coattiva sanante avviato per atto spontaneo dell’autorità che utilizza il bene è quello statisticamente più frequente. In effetti, con il procedimento di acquisizione coattiva sanante tale autorità consegue un bene della vita al quale si è già mostrata interessata, cioè l’immobile illegittimamente occupato. Come nel vigore dell’art. 43, quindi, si ritiene che la maggior parte dei provvedimenti ex art. 42-bis interverranno a valle di un procedimento avviato d’ufficio dall’autorità che utilizza il bene.

L’obbligo di comunicare al proprietario l’avvio di questo procedimento non emerge dall’art. 42-bis, il quale, d... _OMISSIS_ ...altre disposizioni del testo unico[1], ma conformemente al previgente art. 43, non ne fa menzione espressa. Ciò nondimeno, si ritiene che tale obbligo non possa essere disatteso dall’autorità occupante, a pena di illegittimità del provvedimento di acquisizione.

Ed invero, già nel vigore dell’art. 43 - lacunoso su questo punto non meno dell’art. 42-bis - la giurisprudenza amministrativa aveva affermato il dovere di notificare la comunicazione dell’avvio del procedimento[2].

La dottrina più attenta aveva giustamente ricondotto questo dovere all’analogia tra procedimento di acquisizione coattiva sanante e procedura espropriativa[3]: nel primo, infatti, un solo provvedimento sintetizza l’apposizione del vincolo ... _OMISSIS_ ...one di pubblica utilità[4], ma ciò non può andare a detrimento delle garanzie del privato interessato, che nel ridotto procedimento di acquisizione coattiva sanante deve avere le stesse facoltà che può vantare nell’ambito della procedura ordinaria.

D’altra parte, il dovere di comunicare l’avvio del procedimento ai destinatari del provvedimento è dettato in via generale dall’art. 7 della legge 241/1990 e nel caso di specie non sussistono ragioni per derogarvi. Di conseguenza, si ritiene che l’avvio d’ufficio del procedimento ex art. 42-bis debba essere comunicato a tutti i «soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti»[5], a cominciare dal proprietario dell&rsquo... _OMISSIS_ ...uo;amministrazione intende acquisire.

In mancanza di comunicazione di avvio del procedimento, il provvedimento di acquisizione coattiva sanante sarà di regola illegittimo. Ciò nondimeno, non è detto che il giudice amministrativo lo annulli soltanto per questa violazione. Sul punto, per vero, è stato giustamente escluso che il giusto procedimento sia garantito dalla conoscenza dell’avvio della procedura espropriativa, trattandosi di due sequenze procedimentali distinte[6].

Analogamente, la giurisprudenza maggioritaria[7] - anche se invero non pacifica[8] - ritiene poi inapplicabile l’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge sul procedimento[9] perché si tratta - come già osservato[10] - di un provvedimento tipicamente disc... _OMISSIS_ ...F|
Un discorso diverso sembra però che si possa fare in relazione al comma 2, secondo periodo, dello stesso art. 21-octies, il quale preserva il provvedimento dall’annullamento giurisdizionale qualora l’amministrazione dimostri che «il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato»[11]. Sul punto, occorre peraltro considerare che il provvedimento acquisitivo deve in ogni caso dimostrare che non sussistono ragionevoli alternative all’acquisizione.

Di conseguenza, alla prova di resistenza di cui al ricordato secondo periodo si accede nell’ambito di una scelta amministrativa che per definizione è obbligata nel suo contenuto acquisitivo: se così non fosse, infatti, ... _OMISSIS_ ...zione stessa sarebbe illegittima per violazione dell’art. 42-bis, a prescindere da qualsiasi profilo procedurale.

Al di là del contenuto acquisitivo, però, vi sono dei presupposti che potrebbero non essere obbligati e sono questi che devono essere oggetto della prova di resistenza di cui al suddetto secondo periodo.

Per salvare dall’annullamento un provvedimento acquisitivo non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, dunque, l’amministrazione non può limitarsi a provare che l’acquisizione sarebbe comunque avvenuta, ma deve provare che sarebbe avvenuta alle stesse identiche condizioni, a cominciare dalla dimensione dell’area acquisita e dall’entità dell’indennizzo-risarcimento: laddove ... _OMISSIS_ ...n riesca, il provvedimento acquisitivo sarà bensì rispettoso dell’art. 42-bis, ma comunque illegittimo, a causa di una violazione dell’art. 7 l. 241/1990 non sanata dall’art. 21-octies della stessa legge.

Ricevuta la comunicazione di avvio del procedimento, l’interessato può esercitare i diritti di cui all’art. 10 della l. 241/1990 e quindi da un lato richiedere l’accesso c.d. endoprocedimentale[12] e dall’altro presentare le proprie osservazioni[13].

Queste ultime possono riguardare anzitutto le condizioni di sanabilità della procedura acquisitiva. Il privato potrebbe dunque far notare alla p.a. - in una logica tanto difensiva quanto collaborativa, perché le consente di risparmiare un’azio... _OMISSIS_ ...va illegittima - che manca uno dei presupposti richiesti dall’art. 42-bis, ad esempio perché il bene non è stato modificato, o è passata in giudicato la condanna alla restituzione, o l’interesse privato non si presta ad essere sacrificato all’esito del giudizio di comparazione con l’interesse pubblico: tutte queste osservazioni, se pertinenti, devono essere debitamente considerate nel corso del procedimento, secondo quanto dispone l’art. 10 della l. 241/1990[14].

Denunciare la mancanza delle condizioni di sanabilità dell’occupazione, ad ogni modo, è solo una delle possibili strategie del privato, che in essa però non si esauriscono. Laddove ritenga legittima la volontà amministrativa di acquisire il bene, ad esempio, il priv... _OMISSIS_ ...mitarsi a presentare una stima del valore del immobile, affinché sia considerata dall’amministrazione ai fini dell’indennizzo: è infatti illegittimo per difetto di motivazione il provvedimento che diverga in misura notevole dalla stima privata senza offrire alcuna valida giustificazione di questa scelta[15].

Sono invece irrilevanti le osservazioni che riguardano la precedente procedura espropriativa[16], proprio perché inerenti ad un procedimento amministrativo differente da quello in corso, come è stato poc’anzi osservato.



3.2 L’eventuale sollecitazione da parte del privato


Pur essendo intuitivamente più frequente che il procedimento di acquisizione coattiva sanante sia avvia... _OMISSIS_ ...nulla esclude che esso prenda le mosse da un atto di parte, che a sua volta, in effetti, è fattispecie tutt’altro che rara.

Nel dettaglio, le categorie di extranei che possono sollecitare l’acquisizione del provvedimento ex art. 42-bis sono sostanzialmente due. In primo luogo, infatti, l’autorità può essere sollecitata all’acquisizione dal soggetto che utilizza il bene ma non ha la c...


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