Articolo 42-bis dPR 327/2001: la valutazione degli interessi in conflitto

uo;analisi delle condizioni di acquisizione del bene illegittimamente occupato richiede la valorizzazione del primo inciso del comma 1 dell’art. 42-bis, che ammette l’acquisizione coattiva sanante soltanto una volta «valutati gli interessi in conflitto»[1].

La regola si pone in linea di continuità con l’art. 43, nel vigore del quale la giurisprudenza includeva appunto la «valutazione-contemperazione degli interessi in conflitto»[2] tra le condizioni di legittimità del provvedimento acquisitivo. Ciò permette di affermare che l’atto di acquisizione coattiva sanante è un tipico provvedimento discrezionale, com’era pacifico nel vigore dell’art. 43[3] ed è stato già attestato dalla dottrina formatasi... _OMISSIS_ .... 42-bis[4].

L’interesse pubblico, dunque, oltre a costituire lo scopo per il quale deve essere in corso l’utilizzo del bene occupato[5] - e che consente di intendere correttamente il riferimento all’«autorità che utilizza il bene» - viene nuovamente in rilievo per essere comparato con gli interessi contrapposti.

L’acquisizione coattiva sanante potrà essere disposta soltanto se risulti prevalente l’interesse pubblico alla realizzazione o conservazione dell’opera, considerato anche alla luce dei costi che la collettività ha dovuto sopportare per la sua realizzazione e che dovrebbe ulteriormente sopportare nell’eventualità della sua restituzione[6]. Qualora invece l’interesse pubblico, b... _OMISSIS_ ...te, risulti remissivo rispetto all’interesse privato, non sussistono le condizioni per dar luogo all’acquisizione coattiva sanante.

Queste conclusioni si potevano sostenere nel regime dell’art. 43, ma con l’entrata in vigore dell’art. 42-bis acquistano una nuova linfa. Anche se il primo inciso delle due norme coincide in modo letterale, infatti, nell’art. 42-bis esso acquista un significato profondamente diverso da quello che aveva nell’art. 43.

La nuova disposizione, infatti, non si accontenta di imporre la comparazione degli interessi al principio del comma 1, ritornando sul punto anche al comma 4, laddove dispone che «il provvedimento di acquisizione [...] è specificamente motivato in riferimen... _OMISSIS_ ... ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione»[7].

In altre parole, mentre nel lacunoso art. 43 spettava alla giurisprudenza il compito di tracciare l’esatto contenuto dell’onere di valutazione degli interessi in conflitto[8], il fatto che l’art. 42-bis abbia cura di specificare di quali aspetti del bilanciamento deve dare conto il provvedimento di acquisizione evidenzia per tabulas i tratti fondamentali dell’operazione di bilanciamento, esonerando la giurisprudenza da questo difficile compito e migliorando così, almeno in parte, la trasparenza de... _OMISSIS_ ...di acquisizione coattiva sanante.



5.1 Le attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico


Affinché si possa ritenere integrata la condizione dell’avvenuta valutazione degli interessi in conflitto - che secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è «da condurre con particolare rigore»[9] - occorre anzitutto accertare che sussistano ragioni di interesse pubblico «attuali ed eccezionali»[10].

L’attualità dell’interesse riprende per vero un’espressione assai frequente nella giurisprudenza formatasi nel vigore dell’art. 43, che tendeva però a riferirla, più che all’interesse pubblico[11], all’utilizzazione[12], evidentemente esc... _OMISSIS_ ...p.a. potesse acquisire il bene che aveva abbandonato. Il fatto che il legislatore richieda ora un interesse attuale - e non un utilizzo attuale - non può essere sottovalutato.

In effetti, è ben possibile che l’utilizzo sia ancora attuale, ma l’interesse pubblico non lo sia più, ed in tal caso la condizione di sanatoria attualmente in esame non si potrà ritenere sussistente. Si ritiene che la procedura di acquisizione coattiva sanante non possa aver luogo, ad esempio, qualora il tracciato illegittimamente adibito a strada sia stato successivamente accostato da un’infrastruttura parallela legittimamente realizzata: in questo caso può anche sussistere l’attualità dell’utilizzo del bene, ma non sembra sostenibile l’attualità de... _OMISSIS_ ...sse, con la conseguenza che l’acquisizione sanante disposta egualmente potrebbe rivelarsi illegittima e pertanto annullabile.

Del resto, anche l’eccezionalità veniva in passato riferita alla procedura di acquisizione coattiva sanante[13], ma oggi risulta collegata alle ragioni di interesse pubblico. Per vero, non è facile distinguere a priori le ragioni di interesse pubblico ordinarie da quelle eccezionali: si potrebbe teoricamente pensare che l’interesse pubblico sia eccezionale solo quando l’autorità occupante non lo persegue in via prioritaria, ma ciò introdurrebbe un’ingiustificata discriminazione tra i vari scopi istituzionali dei soggetti pubblici.

Ad esempio, non sembra corretto ritenere che le esigenze di i... _OMISSIS_ ...co siano eccezionali se quello è l’unico ospedale costruito dal Comune e non invece se il Comune ha costruito varie altre strade per perseguire il medesimo interesse. Piuttosto, le ragioni di interesse pubblico si devono ritenere eccezionali quando solo una tantum vengono addotte a fondamento di un procedimento di acquisizione.

Ciò potrebbe portare a censurare la prassi di quelle amministrazioni che ricorrono metodicamente ad occupazioni illegittime e successive acquisizioni sananti[14], in conformità con il ricordato orientamento giurisprudenziale che già richiedeva l’eccezionalità della procedura acquisitiva in parola, ma a costo di svalutare la scelta legislativa di riferire l’eccezionalità alle ragioni di pubblico interesse e non alla pr... _OMISSIS_ ... per sé.

Per altro verso, l’eccezionalità delle ragioni di interesse pubblico potrebbe condurre a superare quell’orientamento giurisprudenziale - invero piuttosto consolidato - che in passato consentiva di declinare l’interesse pubblico soprattutto alla luce del costo dell’opera[15]: è vero che la ratio dell’istituto è di tipo economico[16], ma è pur vero che solo con una certa fatica il risparmio di spesa si può ritenere ragione «eccezionale» di interesse pubblico.

Di conseguenza, la giurisprudenza più attuale e condivisibile sembra quella che già in passato riteneva insufficiente il mero riferimento alla maggior convenienza economica della scelta adottata rispetto alle possibili alternative[17], e ciò... _OMISSIS_ ...ndere dal fatto che - come si dirà[18] - l’assenza di alternative è oggi elevata ad autonoma condizione dell’acquisizione coattiva sanante.

Sono senz’altro suscettibili di essere traslate nel vigente contesto normativo, allora, tutte quelle conclusioni giurisprudenziali che apprezzavano il riferimento alla concreta situazione fattuale, a prescindere dall’analisi strettamente economica della convenienza dell’intervento. <...


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