La retroattività dell’art. 42-bis

Delineati i tratti fondamentali delle varie forme di occupazione illegittima presupposte dall’art. 42-bis, si ritiene opportuno osservare che esse possono essere intervenute in qualsiasi tempo, dal momento che la disposizione si dichiara espressamente retroattiva[1], come già attestato dalla primissima giurisprudenza formatasi sull’art. 42-bis[2].

Si tratta di un’importantissima novità rispetto all’art. 43, che non conteneva alcun comma raffrontabile con l’ultimo capoverso dell’art. 42-bis. Senz’altro memore delle difficoltà pratiche sollevate da questa lacuna[3], il legislatore del 2011 ha dunque chiarito che la nuova acquisizione coattiva sanante si applica anche a fatti anteriori alla data in cui è entrato in vigore... _OMISSIS_ ...1, cioè al 6 luglio 2011.

Di conseguenza, potranno essere sanate ai sensi dell’art. 42-bis sia le occupazioni che oggi sono illegittime e diverranno illegittime in futuro, sia quelle che si sono perfezionate in passato, tanto nel periodo dell’interregno quanto nel vigore dell’art. 43, o ancora prima, durante il regime dell’espropriazione sostanziale[4].

La retroattività della norma non si arresta neppure davanti ad un precedente tentativo di regolarizzazione[5]: lo stesso comma 8, infatti, dispone che l’art. 42-bis è espressamente applicabile «anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato», con previsione che si presta a comprendere varie ipotesi.
... _OMISSIS_ ...ato, il doppio riferimento al «ritiro» ed all’«annullamento» finisce per comprendere tre ipotesi assai diverse: l’annullamento giudiziale del provvedimento illegittimo[6], l’annullamento in via di autotutela del provvedimento illegittimo e la revoca per motivi di opportunità del provvedimento legittimo.

D’altro lato, il generico riferimento al «provvedimento di acquisizione» non pare si possa ridurre alle sole ipotesi di acquisizione coattiva sanante ex art. 42-bis o ex art. 43: l’atto annullato o ritirato può anche essere un’acquisizione di altro tipo, a cominciare dal decreto di esproprio, ma senza dimenticare tutte le altre forme legittime di acquisizione del bene privato.

... _OMISSIS_ ...sintesi, quindi, il fatto che l’occupazione illegittima abbia trovato in passato una regolarizzazione instabile - di qualunque tipo fosse la regolarizzazione e da qualunque causa sia dipesa l’instabilità - non impedisce ora all’amministrazione di ricorrere all’art. 42-bis per dare alla fattispecie una sistemazione stabile.

La tentata regolarizzazione, ad ogni modo, non è del tutto indifferente a fini procedimentali. Da un lato, il legislatore ha cura di precisare che in tal caso la valutazione di «attualità e prevalenza dell’interesse pubblico a disporre l’acquisizione» deve essere rinnovata, prendendo le distanze da quella giurisprudenza che, nel vigore dell’art. 43, riteneva sufficiente la comparazione gi... _OMISSIS_ ...RLF|
Come si dirà a suo tempo, infatti, questa valutazione costituisce un momento fondamentale del procedimento di acquisizione coattiva sanante, talmente importante che l’esito positivo non è in re ipsa per il solo fatto che un provvedimento analogo è già stato adottato in precedenza. Di conseguenza, l’atto di acquisizione che facesse riferimento ad un provvedimento annullato o ritirato, con l’intento di motivare per relationem la sussistenza o la prevalenza dell’interesse pubblico, dovrebbe ritenersi illegittimo, anche se il precedente annullamento o ritiro non fosse avvenuto per motivi inerenti alla valutazione del pubblico interesse.

Dall’altro lato, il secondo periodo del comma 8 prende in esame l’eventualità c... _OMISSIS_ ...rio sia già stata erogata una somma di denaro in virtù del provvedimento annullato o ritirato[8]: potrebbe trattarsi ad esempio di un risarcimento del danno quantificato ai sensi del comma 6 dell’art. 43 o dell’indennità corrisposta nell’ambito di una procedura espropriativa successivamente annullata. In tutti questi casi si deve dunque scomputare la somma già erogata, ovviamente a condizione che non sia stata restituita.

Ai fini dello scomputo, peraltro, la somma corrisposta deve essere sempre maggiorata dell’interesse legale: ciò sembra costituire una deroga all’art. 2033 c.c. che vorrebbe la corresponsione degli interessi legali soltanto in ipotesi di mala fede dell’accipiens[9].

Se il ritiro e l’ann... _OMISSIS_ ... precedente atto di acquisizione non costituiscono un limite per il provvedimento ex art. 42-bis, quest’ultimo trova comunque un limite nel rapporto esaurito. Se, ad esempio, si ammette che la p.a. possa usucapire il provvedimento occupato illegittimamente[10], è chiaro che il provvedimento ex art. 42-bis successivo all’acquisto della proprietà sarebbe nullo per impossibilità dell’oggetto.

Analogamente, laddove il giudice abbia ordinato alla p.a. la restituzione del bene e questa abbia già ottemperato alla condanna, il provvedimento di acquisizione sarebbe illegittimo per difetto del presupposto dell’illegittima occupazione.

Più difficile è capire se la condanna alla restituzione costituisca un limite all’acquisizi... _OMISSIS_ ...nante anche laddove non sia ancora stata eseguita: in altre parole, si tratta di accertare se la p.a. possa acquisire coattivamente il bene dopo esser stata condannata a restituirlo e per sottrarsi all’esecuzione di tale condanna.

In effetti, il comma 8 dell’art. 42-bis, nell’escludere che l’annullamento costituisca un limite per la p.a., non si occupa della condanna alla restituzione. Come si ricorderà[11], il TAR Napoli, nel rimettere l’art. 43 alla Consulta, riteneva pacifico che neppure l’espressa condanna alla restituzione potesse impedire alla p.a. di adottare il provvedimento acquisitivo: con un procedimento logico di dubbia legittimità[12], dunque, il Collegio aderiva a questa tesi pur ritenendola non necessitata e s... _OMISSIS_ ...to anche sotto questo profilo la questione di legittimità costituzionale dell’art. 43.

La questione non veniva affrontata - neppure incidenter tantum - dalla sentenza 293/2010 della Corte costituzionale, né - come detto - trova oggi soluzione nell’art. 42-bis, per cui all’interprete si potrebbe teoricamente riproporre in questi termini: laddove il giudice condanni la p.a. espressamente ed esclusivamente alla restituzione del bene, è possibile l’adozione del provvedimento di cui all’art. 42-bis?

Orbene, sulla scorta della ricostruzione offerta dal TAR Napoli si potrebbe estendere al comma 8 della nuova disposizione la lettura che il Collegio riteneva allora pacifica e quindi escludere che la condanna alla restituzio... _OMISSIS_ ...seguita impedisca all’amministrazione di adottare il provvedimento ex art. 42-bis. Sennonché, i più elementari canoni di esegesi delle fonti impediscono di mutuare de plano da una norma dichiaratamente incostituzionale un principio di dubbia costituzionalità.

Di conseguenza, appare più corretto limitare il comma 8 dell’art. 42-bis a quanto vi è espressamente contemplato, con la conseguenza che l’espressa condanna alla restituzione - diversamente dal provvedimento di acquisiz...


...continua.  Qui sono visibili 8000 su 9610 caratteri complessivi dell'articolo.

 Sono omessi dal presente articolo eventuali note ed altri contenuti reperibili nel prodotto

Acquista per soli 5,00 € l'articolo, che ti verrà inviato via mail e che potrai scaricarti dalla tua area privata nella sua interezza e senza omissis.

Acquista articolo
Nuovo

L’articolo sopra riportato è composto da contenuti tratti da questo prodotto (in formato PDF) acquistabile e scaricabile con pochi click. Attenzione: ove l'articolo contenga NOTE, per motivi tecnici esse NON sono riportate nell'articolo stesso ma solamente nel prodotto da cui esso è tratto. Pertanto se si pensa di avere necessità di un testo completo di note, si invita a comprare direttamente il prodotto. Si ricorda comunque che in caso di acquisto successivo del prodotto, dal costo dello stesso verrà scontato il costo già sostenuto per l'articolo.

pdf 360 pagine in formato A4

60,00 €