Articolo 42-bis t.u.e.: La patologia dell'espropriazione per pubblica utilità

Il presupposto di fondo dell’acquisizione coattiva sanante è costituito dall’avvenuta degenerazione dell’attività amministrativa finalizzata alla legittima acquisizione del bene.

Ciò trova espressa conferma nell’art. 42-bis: da un lato, infatti, dalla rubrica dell’art. 42-bis si ricava che l’utilizzazione deve essere «senza titolo»[1]; dall’altro, il bene deve essere stato modificato «in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità»[2]. Entrambe le prescrizioni, peraltro, comparivano già nell’art. 43[3] e ciò rende ancora una volta opportuno un accostamento tra le due figure nell’analisi del presupposto in parola.

Oltre che dalla legge, ad ogni modo, la necessità di una patologia dell’azione amministrativa - che in quanto tale risulta illegittima - si ricava altresì da un’analisi logica della ... _OMISSIS_ ... effetti, se l’utilizzazione e la modifica sono avvenute nell’ambito di una procedura legittima - che verosimilmente sarà quella espropriativa - non vi sarà alcunché da sanare e non sarà necessario adottare il provvedimento ex art. 42-bis: un provvedimento di questo tipo, anzi, si rivelerebbe illegittimo per difetto dei presupposti[4] o addirittura nullo per impossibilità o mancanza dell’oggetto[5].

La patologia dell’attività amministrativa, lungi dall’esaurirsi in una figura soltanto, si articola in un ventaglio particolarmente ampio di ipotesi eterogenee[6]. La summa divisio tradizionale è quella che distingue l’occupazione acquisitiva da quella usurpativa, a seconda del fatto che sia presente o assente la dichiarazione di pubblica utilità[7].

L’art. 42-bis, come del resto anche l’art. 43, svaluta però questa distinzione, operando una perfetta equiparazione delle figure[8] almeno sul piano s... _OMISSIS_ ...uo;acquisizione coattiva sanante è infatti ammessa in entrambi i casi, come si ricava dall’alternativa previsione dell’assenza «di un valido ed efficace provvedimento di esproprio» ovvero di un provvedimento «dichiarativo della pubblica utilità».

I due provvedimenti ricordati fino a qui, oltre che mancare ab origine, possono essere stati annullati, come espressamente dispone il primo periodo del comma 2. L’annullamento, inoltre, può anche aver colpito il vincolo preordinato all’esproprio, segnando in ciò un’asimmetria tra il comma 2 ed il comma 1, già nota all’art. 43: diversamente dagli altri atti della procedura espropriativa, cioè, del vincolo è contemplato l’avvenuto annullamento, ma non la mancanza ab origine.



3.1 Classificazione delle illegittimità derivanti da patologie espropriative


Nel dettaglio, l’acquisizione coatt... _OMISSIS_ ...mmissibile anzitutto quando la procedura espropriativa abbia visto l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e l’adozione della dichiarazione di pubblica utilità, ma non il decreto di esproprio.

Per vero, non è fuori luogo sottolineare che il decreto di esproprio, oltre a non essere mai stato emanato in passato, deve essere non più adottabile allo stato attuale: se, infatti, il decreto può essere ancora emanato, non sarà necessario procedere all’acquisizione coattiva sanante, potendosi concludere la procedura espropriativa nel pieno rispetto della legalità.

Tra le cause che possono impedire l’adozione del decreto di esproprio spicca naturalmente il decorso dei termini per la relativa adozione, che il comma 3 dell’art. 13 d.P.R. 327/2001 demanda al provvedimento che dichiara la pubblica utilità[10] e che il successivo comma 4 fissa sussidiariamente in cinque anni, decorrenti dall’efficacia ... _OMISSIS_ ...utilità[11].

Il termine può essere prorogato ai sensi del comma 5 dell’art. 13[12] ed in passato anche il legislatore ha talvolta prorogato ex lege la durata di tutte le dichiarazioni di pubblica utilità in vigore[13], con norme peraltro della cui legittimità costituzionale si è dubitato[14].

Decorsi questi termini, comunque, la dichiarazione di pubblica utilità diventa inefficace ed il decreto di esproprio non può più essere emanato. Inoltre, se nel frattempo è stata disposta l’occupazione anticipata dei beni da espropriare[15], nel momento in cui la pubblica utilità diventa inefficace senza che sia stato emanato il decreto di esproprio, perde efficacia anche il decreto di occupazione d’urgenza[16], con la conseguenza che tale occupazione, che fino a qui era legittima e regolamentata in quanto tale, diventa illegittima, e può essere sanata ai sensi dell’art. 42-bis.

Parzialmente diversa da quella des... _OMISSIS_ ...o;ipotesi che ricorre laddove la procedura espropriativa si sia conclusa con un decreto di esproprio adottato ma illegittimo. Come già rilevato[17], infatti, il provvedimento annullabile produce senz’altro i propri effetti tipici: con la notifica ed esecuzione del decreto di esproprio, benché illegittimo, si verifica dunque il tipico effetto del passaggio del diritto di proprietà[18].

Il decreto illegittimo, però, può essere annullato in sede giurisdizionale o in via di autotutela, in entrambi i casi con efficacia ex tunc. Il beneficiario dell’espropriazione, che fino a quel momento aveva occupato legittimamente il bene in qualità di proprietario, si trova dunque ad occuparlo illegittimamente, in quanto il suo titolo di acquisto è stato eliminato retroattivamente: si versa dunque in un’ipotesi di occupazione illegittima, sanabile ex art. 42-bis in presenza degli altri presupposti.

Un’altra possibile ipotesi di occupa... _OMISSIS_ ...ma è quella che ricorre se la p.a. si immette nel possesso dei beni sui quali è stato apposto il vincolo preordinato all’esproprio, ma la dichiarazione di pubblica utilità non viene mai adottata. Se questa non subentra entro cinque anni, infatti, il vincolo decade[19], salva l’eventualità della sua reiterazione[20]. Anche qui, dunque, l’eventuale occupazione del bene disposta medio tempore diventa illegittima e può essere sanata ex art. 42-bis.

Simmetricamente a quanto visto per il decreto di esproprio, poi, anche la dichiarazione di pubblica utilità può essere stata dapprima adottata e poi annullata in quanto illegittima: anche in questo caso, dunque, al momento dell’annullamento diverrà illegittima l’eventuale occupazione del bene disposta nel frattempo.

Venendo quindi all’ipotesi dell’annullamento del vincolo preordinato all’esproprio, si può ricordare l’inclusione di tale previsione n... _OMISSIS_ ...erativo dell’art. 43 era stata a suo tempo criticata in dottrina[21], ma ciò nondimeno essa è transitata pressoché inalterata dall’art. 43 all’art. 42-bis.

Sul punto, si è già osservato che l’art. 42-bis non contempla la sua mancanza ab origine, bensì soltanto l’ipotesi del suo annullamento. I primi commentatori dell’art. 43 - che adottava la stessa scelta tecnica - hanno dunque ritenuto che le aree sulle quali non era mai stato apposto il vincolo non potessero essere oggetto del provvedimento di acquisizione[22].

Sennonché, un’importante ipotesi di applicazione dell’acquisizione coattiva sanante è sempre stata quella del c.d. “sconfinamento”, che ricorre allorché l’opera sia realizzata su un sedime differente da quello considerato dagli atti della procedura. In tal caso, escludere l’applicazione dell’art. 42-bis determinerebbe l’applicazione della n... _OMISSIS_ ...itto comune[23] e dunque obbligherebbe la giurisprudenza a ricorrere ai principi maturati durante l’interregno, che certo non brillavano né per costanza né per equilibrio.

Del resto già in passato, sulla scorta di una non copiosa giurisprudenza[24], condivisibile dottrina[25] ammetteva l’applicazione dell’art. 43 in ipotesi di sconfinamento, per cui è da ritenere che l’art. 42-bis si possa applicare anche laddove il vincolo preordinato all’esproprio difetti ab origine, come già implicitamente confermato - se mal non si comprende - dalla prima giurisprudenza formatasi nel vigore della nuova norma[26].

A maggior ragione, poi, la disposizione potrà trovare applicazione laddove il vincolo sia colpito dall’annullamento giudiziale o in via di autotutela, che è ipotesi espressamente prevista dal comma 2 della disposizione. Anche in questo caso l’eventuale occupazione legittima diventa illegittima, con appl... _OMISSIS_ ...regole già ritenute applicabili nelle ipotesi precedenti.



3.2 Particolarità delle illegittimità conseguenti ad un provvedimento giurisdizionale


Le ipotesi di patologia espropriativa fin qui delineate si possono distinguere in due gruppi, a seconda del fatto che l’illegittimità dipenda o meno dall’intervento del giudice amministrativo. Il giudizio demolitorio - in corso o concluso - spiega infatti notevoli riflessi sul regime operativo della patologia espropriativa, differenziandola dalle contrapposte figure che prescindono dall’annullamento degli atti della procedura.

In primo luogo, infatti, soltanto in ipotesi di patologia derivante da annullamento viene testualmente[27] in rilievo il secondo periodo del comma 2, che consente l’adozione del provvedimento di acquisizione anche durante la pendenza di un giudizio demolitorio, condizionandolo però al ritiro dell’atto impugn... _OMISSIS_ ...i dirà in sede di analisi dei risvolti processuali della fattispecie, peraltro, in questo caso si verifica una circostanza curiosa, dal momento che l’illegittimità sanata dall’acquisizione coattiva è puramente virtuale[29].

Per altro verso, la vicenda contenziosa può influire sull’ambito applicativo dell’art. 42-bis anche nella misura in cui ha ad oggetto un diverso titolo acquisitivo. L’ipotesi statisticamente più frequente è quella in cui la p.a. abbia adottato un provvedimento di acquisizione coattiva sanante - ex art. 42-bis o ex art. 43 - successivamente impugnato ed annullato dal giudice amministrativo: in questo caso, infatti, l’emanazione di un nuovo provvedimento ex art. 42-bis è espressamente consentita dal primo periodo del comma 2.

È anche possibile, però, che sia annullato un altro titolo che rendeva legittima l’occupazione del bene, la quale può diventare illegittima anche per questa v... _OMISSIS_ ... esempio all’annullamento di un accordo ex art. 11 l. 241/1990[30] o del trasferimento di beni tra enti pubblici. In questi casi, per vero, difettano tutti gli atti ordinariamente richiesti dalla procedura espropriativa, per la semplice ragione che nessuna procedura espropriativa è mai stata posta in essere.

Se si concorda sul fatto che l’art. 42-bis può essere adottato anche in assenza di vincolo preordinato all’esproprio, però, non si avrà alcuna difficoltà ad ammettere che questa occupazione illegittima sia sanata per mezzo di un provvedimento di acquisizione, in presenza di tutti gli altri requisiti. In caso contrario, invece, si dovrà procedere prima all’approvazione del vincolo e poi all’acquisizione dell’area oppure - a questo punto - all’espropriazione legittima.