Articolo 42-bis dPR 327/2001: l’utilizzazione di un bene immobile per scopi di interesse pubblico

1. Generalità sulle condizioni di acquisizione


Le condizioni di legittimità della nuova acquisizione coattiva sanante [1] si possono ricavare dalla combinata lettura del comma 1 dell’art. 42-bis [2] e della relativa rubrica, la quale riprende il riferimento del previgente art. 43 alla «utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico».

Anzitutto occorre allora che un bene immobile sia utilizzato per scopi di interesse pubblico. In secondo luogo, è necessario che l’utilizzo sia sine titulo, cioè il procedimento di acquisizione del bene sia degenerato in una situazione di illegittimità. Inoltre, la procedura in discorso richiede che il bene sia stato «modificato» nel corso dell’illegittima occupazione.

La procedura stessa, in aggiunta, può aver luogo soltanto nel caso in cui la valutazione degli interessi in conflitto sia risolta nel senso della prevalenza... _OMISSIS_ ...eresse pubblico sul contrapposto interesse privato. Infine, una specifica condizione di acquisizione è costituita dall’assenza di ragionevoli alternative all’acquisizione stessa.

Solo in presenza di queste cinque condizioni, dunque, si può dar corso alla procedura di acquisizione coattiva sanante prevista dall’art. 42-bis [3].



2. L’utilizzazione di un bene immobile per scopi di interesse pubblico


La prima condizione di acquisizione prescritta dall’art. 42-bis è data dall’utilizzazione di un bene immobile per scopi di interesse pubblico [4]. Si tratta in realtà di un requisito complesso, perché è scomponibile in un profilo oggettivo, uno comportamentale ed uno soggettivo, rispettivamente costituiti dal bene immobile, dall’utilizzo e dall’autorità utilizzatrice. In ragione di ciò, è opportuno procedere all’analisi separata dei tre profili di que... _OMISSIS_ ...zione.



2.1 Profilo oggettivo: il bene immobile


L’art. 42-bis circoscrive espressamente il proprio ambito applicativo ai beni immobili, con esclusione quindi di quelli mobili. Si tratta di limitazione perfettamente coerente con l’art. 1 d.P.R. 327/2001, che riferisce ai soli beni immobili anche l’espropriazione per pubblica utilità [5]. Per vero, tale art. 1 contempla, in alternativa all’espropriazione di beni immobili, quella di «diritti relativi ad immobili». Anche questa previsione, comunque, trova riscontro nell’art. 42-bis, segnatamente nel comma 6, laddove si ammette l’acquisizione coattiva di diritti di servitù [6].

D’altro canto, la limitazione ai soli beni immobili si pone in linea di continuità con i precedenti regimi delle occupazioni illegittime, dal momento che sia l’espropriazione indiretta che l’art. 43 [7] avevano ad ogge... _OMISSIS_ ... immobili.

Per quanto riguarda l’interregno, invece, si ricorderà che la giurisprudenza leccese aveva tentato di estendere alle cose immobili il regime tipico di quelle mobili [8], svilendo così le differenze tra le due categorie di beni: il tentativo è rimasto però isolato, in quanto la giurisprudenza nettamente maggioritaria ha preferito tener presente la distinzione tradizionale tra mobili e immobili e riferire solo a questi le proprie - per vero non sempre lineari - conclusioni [9].

In quanto elemento tradizionale, dunque, il requisito oggettivo può beneficiare dell’elaborazione antecedente all’entrata in vigore dell’art. 42-bis. In particolare, si può osservare che il riferimento ai beni immobili è sempre stato inteso nel senso di ricomprendervi sia i terreni che i fabbricati [10].

Per altro verso, tra i beni acquisibili per mezzo dell’art. 43 la giurisprudenza più recente aveva incl... _OMISSIS_ ...i beni culturali [11] e quelli ferroviari [12]. Il Consiglio di Stato, inoltre, aveva espressamente consentito al provvedimento di acquisizione di trasferire la proprietà dei beni mobili inscindibilmente connessi all’immobile, per ragione di incorporazione o accessione [13]. Tutte queste considerazioni si potranno verosimilmente estendere al vigente art. 42-bis.

Sul punto, peraltro, appare utile osservare che alcuni tra i primi commentatori dell’art. 42-bis hanno ritenuto di poter ulteriormente circoscrivere l’ambito applicativo della disposizione in virtù del relativo comma 1, che fa riferimento all’acquisizione del bene al patrimonio indisponibile [14]. Secondo questa dottrina, poiché evidentemente i beni demaniali non possono confluire nel patrimonio dell’ente, tali beni sarebbero sottratti all’applicazione dell’art. 42-bis [15] e verrebbero acquisiti all’ente a prescindere da qualsiasi procedura di sanato... _OMISSIS_ ...
In senso contrario, tuttavia, depongono numerosi elementi. Anzitutto, si dirà a suo tempo [17] che l’espressione «patrimonio indisponibile», già contenuta nel comma 1 dell’art. 43 [18], era stata usata in senso ampiamente atecnico dal legislatore del testo unico: trattandosi di espressione transitata senza alterazioni dall’art. 43 all’art. 42-bis, quindi, non sembra opportuno differenziarne il significato nell’uno e nell’altro contesto.

Per converso, proprio perché l’espressione compariva anche nell’art. 43, viene in rilievo la giurisprudenza formatasi nel vigore di quest’ultimo, la quale non sembra aver mai annullato un provvedimento di sanatoria solo perché riferito ad un bene demaniale.

Non sembra del tutto corretto, inoltre, parificare la demanialità che viene in essere per fatto naturale a quella determinata dall’intervento dell’uomo: è vero che ne... _OMISSIS_ ... bene confluisce automaticamente nel demanio pubblico, ma estendere questo effetto a tutti i beni demaniali renderebbe irrilevante la tradizionale e consolidata distinzione tra demanio necessario e demanio accidentale [19].

Del resto, la stessa dottrina esaminata osserva che, se davvero la connotazione patrimoniale fosse un requisito imprescindibile del procedimento ex art. 42-bis, risulterebbe tutt’altro che agevole spiegare il comma 5 della nuova disposizione, che prende in esame dei beni di proprietà privata [20].

Ad avviso di chi scrive, dunque, ad oggi non appare corretto limitare l’art. 42-bis ai soli beni del patrimonio indisponibile. Viceversa, si ritiene che anche le opere portuali, i laghi artificiali, le opere destinate alla difesa nazionale, le strade, gli acquedotti, i cimiteri ed i mercati comunali [21] possano essere oggetto della procedura di acquisizione coattiva sanante, in presenza di tutti gli altri requisiti... _OMISSIS_ ...squo;art. 42-bis.



2.2 Profilo comportamentale: l’utilizzo del bene


Il bene immobile di cui si è dato conto nel paragrafo che precede deve essere utilizzato da un soggetto pubblico. Ciò si ricava anzitutto dalla rubrica dell’art. 42-bis, che fa riferimento all’«utilizzazione» del bene, e trova conferma nel comma 1, che riferisce la competenza all’adozione del provvedimento di acquisizione all’autorità «che utilizza» [22] un bene immobile. Entrambe le previsioni, peraltro, erano già previste nell’art. 43, che sul punto adottava una formulazione identica a quella dell’art. 42-bis [23].

Coerentemente con quanto si riteneva nel vigore dell’art. 43, dunque, l’utilizzazione richiede anzitutto la materiale apprensione del bene [24]. La giurisprudenza, infatti, distingue l’utilizzazione dall’utilizzabilità e ritiene che q... _OMISSIS_ ...ma non sia sufficiente ai fini dell’emanazione del provvedimento di sanatoria [25]: non basta, cioè, che il bene possa essere utilizzato, ma occorre che il rapporto materiale di utilizzazione sia già in corso.

Di conseguenza, sarebbe illegittimo il provvedimento con il quale l’amministrazione pretendesse di acquisire ex art. 42-bis il bene rimasto nella disponibilità del proprietario [26], come pure il provvedimento di acquisizione del c.d. “relitto”, cioè del bene che diventa inutile per il privato ma che rimane egualmente nella sua disponibilità [27].

La prima giurisprudenza che si è occupata dell’art. 42-bis, del resto, sembra proprio di questo avviso laddove, pur avendo accertato una patologia espropriativa, non invita l’amministrazione all’adozione dell’art. 42-bis se il privato è ancora nel pieno possesso dei propri beni [28].

Sul piano fattuale, la giurisprudenza anteced... _OMISSIS_ ...upata anche della prova dell’utilizzo, ritenendola integrata dal fatto che la p.a. possa documentare di aver svolto numerose attività implicanti l’uso del bene [29].

È stato invece escluso che l’omessa apertura di una strada possa dimostrare che non è utilizzata, specie se è dovuta al mancato completamento di alcuni tratti [30]: in effetti, in tema di beni complessi, come le strade, si ritiene opportuna una visione unitaria della fattispecie, che consenta di acquisire anche singole porzioni non utilizzate se l’opera pubblica è comunque utilizzata. A maggior ragione, quindi, l’assenza di collaudo non può valere a dimostrare la mancanza del requisito in discorso [31], che non è escluso neppure dal dimostrato abusivismo dell’opera sul piano urbanistico [32].



2.3 Profilo soggettivo: chi utilizza il bene?


Dalla lettera della legge potrebbe apparire necessario che l... _OMISSIS_ ...ritto in precedenza sia riferibile all’autorità [33], cioè che il bene sia utilizzato direttamente dal soggetto pubblico. Il requisito, però, deve essere letto in combinazione con il costante riferimento all’utilizzo «per scopi di interesse pubblico», contenuto sia nella rubrica che nel comma 1 dell’art. 42-bis. Ciò porta ad includere nell’ambito applicativo della nuova acquisizione coattiva sanante tutti quei casi in cui l’autorità non utilizza direttamente il bene ma lo adibisce comunque ad un uso di pubblico interesse.

È noto, infatti, che il bene pubblico può essere oggetto di vari usi: può essere asservito all’uso diretto della p.a., può essere adibito ad uso generale da parte della collettività e può essere dato in uso particolare ad un esponente della collettività stessa [34]. Orbene, l’utilizzo da parte di un’autorità ricorre senz’altro in ipotesi di utilizzo diretto [35].

... _OMISSIS_ ...meno, il presupposto si ritiene integrato anche nel caso - invero frequentissimo - in cui il bene non sia asservito all’uso egoistico della p.a., bensì alle esigenze della collettività di cui l’autorità procedente si assume esponenziale, il quale può dar luogo a problemi - non insuperabili - di competenza [36]. L’ipotesi in cui il bene sia utilizzato da un soggetto privato, invece, offre il destro per l’acquisizione speciale prevista dal comma 5 dell’art. 42-bis, sulla quale si avrà modo di ritornare [37].

Del resto, anche l’altra acquisizione speciale [38], disciplinata dal successivo comma 6 della disposizione, trova il proprio elemento specializzante in una forma peculiare di utilizzo del bene. In tal caso, però, la particolarità non è data dal fatto che gli scopi di pubblico interesse richiedono l’attribuzione del bene ad un soggetto privato, bensì che tali scopi non sono incompatibili con la cons... _OMISSIS_ ... precedente titolarità del proprietario, segnatamente perché è sufficiente che su tale bene sia imposta una servitù.

Ciò che accomuna le due acquisizioni speciali - sulle quali si avrà modo di ritornare ex professo - è dunque un particolare atteggiarsi del requisito dell’utilizzazione del bene.

Il profilo dello scopo di pubblico interesse serve dunque in primo luogo ad interpretare correttamente il profilo soggettivo dell’utilizzazione. Non è però fuori luogo anticipare fin da ora che l’interesse pubblico ha anche un altro significato nell’economia dell’art. 42-bis, dovendo essere bilanciato con l’interesse privato, come si avrà modo di sottolineare a suo tempo [39].