Dalla denuncia alla segnalazione certificata di inizio attività; considerazioni sull’ambito applicativo degli istituti

Il comma 4-bis dell’art. 49 del d.l. n. 78/2010 conv., con modif., in legge n. 122/2010, introdotto in sede di conversione, ha integralmente sostituito l’art. 19 della legge n. 241/1990, eliminando dal nostro sistema l’istituto della dichiarazione di inizio attività (d.i.a.) e introducendo al suo posto la segnalazione certificata di inizio attività (s.c.i.a.).

Salve le non indifferenti innovazioni dal punto di vista del procedimento, di cui si darà conto nel corso della trattazione, tale operazione non ha mutato la sostanza del meccanismo, e per comprenderlo è sufficiente ripercorrerne l’evoluzione storica, specie sotto i punti di vista dell’ambito di applicazione e del momento in cui può essere iniziata l’attività.
L’istituto... _OMISSIS_ ...;azione amministrativa», con il nome di «denuncia di inizio attività», assumendo soltanto dal 2005 la denominazione di «dichiarazione di inizio attività».

In via di prima approssimazione, il meccanismo consentiva ad un soggetto attraverso la presentazione di una denuncia di svolgere un’attività per la quale in precedenza era previsto come necessario il previo rilascio di un’autorizzazione, ovvero di un provvedimento amministrativo in forza del quale la P.A., verificata la sussistenza di determinati presupposti, rimuoveva i limiti posti dalla legge all’esercizio di una preesistente situazione di vantaggio.

Il provvedimento autorizzatorio veniva pertanto sostituito dalla denuncia stessa, che a sua volta doveva att... _OMISSIS_ ... nel tempo e nella normativa speciale, o immediatamente o soltanto decorso un certo lasso di tempo, e la P.A. aveva il potere di vietare l’inizio o l’ulteriore prosecuzione della stessa entro un certo termine.

Istituti simili peraltro avevano già trovato ingresso nel nostro ordinamento, anche nella normativa regionale, e con la legge 241/1990 ne veniva per la prima volta data un’applicazione generalizzata, allo scopo di semplificare le procedure autorizzatorie e alleggerire il carico degli adempimenti amministrativi, spesso particolarmente gravosi per il cittadino.
Un meccanismo simile tuttavia non poteva certo trovare un’applicazione «a tutto campo», in quanto non tutte le autorizzazioni si prestavano ad essere sostituite da una de... _OMISSIS_ ... testo dell’art. 19 rinviava ad un regolamento governativo la determinazione dei casi in cui la d.i.a. potesse trovare applicazione, distinguendo peraltro, in relazione alla complessità degli accertamenti richiesti, i casi in cui l’attività poteva essere avviata immediatamente dopo la presentazione della denuncia ovvero dopo il decorso di un certo termine.

Peraltro, il legislatore aveva previsto sostanzialmente che l’istituto potesse trovare applicazione soltanto per gli atti di assenso a contenuto vincolato. Più precisamente: a) il rilascio dell’autorizzazione doveva dipendere esclusivamente dall’accertamento dei presupposti e dei requisiti prescritti; b) non doveva essere necessario l’esperimento di prove; c) non dovevano essere previsti... _OMISSIS_ ...avoro.
In tal modo si «rovesciò» l’impostazione del progetto elaborato dalla «Commissione Nigro», che prevedeva una norma a contenuto generale con cui gli atti di assenso che presentavano certe caratteristiche venivano sostituiti dalla d.i.a., e rinviava ad un regolamento governativo la determinazione delle ipotesi in cui il regime autorizzatorio si sarebbe dovuto mantenere.

L’individuazione degli atti di assenso sostituiti avvenne con il D.P.R. n. 300/1992, con cui si dettarono delle norme sul contenuto della denuncia e sul potere di regolarizzazione dell’amministrazione, e poi, nelle tabelle allegate si individuavano le attività che potevano essere immediatamente avviate a seguito della presentazione della denuncia (tabella... _OMISSIS_ ...ativa dell’istituto, il legislatore intervenne con l’art. 2, co. 10, della legge n. 537/1993, che sostituì l’intero testo dell’art. 19 della legge n. 241/1990, intervenendo su vari profili di rilievo.

Innanzitutto, l’individuazione dei casi di applicazione dell’istituto non era più rimessa alla potestà regolamentare del Governo, ma all’interprete, in quanto era l’art. 19 stesso che determinava i presupposti per la sostituzione dell’atto di consenso con la d.i.a., con conseguente diretta abrogazione del regime autorizzatorio incompatibile con tale liberalizzazione.

Più precisamente, detto meccanismo sostitutivo operava a condizione che: a) il rilascio dell’atto di assenso dipendesse esclusivame... _OMISSIS_ ...lcun limite o contingente complessivo per il rilascio degli atti stessi; d) non si trattasse di concessioni edilizie o autorizzazioni rilasciate ai sensi delle leggi n. 1089/1939, n. 1497/1939 e n. 431/1985.

Rispetto al testo originario veniva meno il riferimento ai provvedimenti concernenti la tutela del lavoratore sui luoghi di lavoro e soprattutto la d.i.a. veniva ammessa anche nei casi in cui per il rilascio del provvedimento sostituito fosse necessario l’esperimento di prove che non comportassero valutazioni tecniche discrezionali e che potessero quindi essere sostituite da un’autocertificazione dell’interessato.

Il dibattito dottrinale si concentrò soprattutto su quest’ultimo punto, e, accanto all’opinione dominante che rit... _OMISSIS_ ...atorie che comportassero l’esercizio di discrezionalità tecnica o, a fortiori, pura, non mancava chi riteneva che la d.i.a. potesse applicarsi anche a quelle ipotesi in cui la P.A. era chiamata a compiere valutazioni tecniche discrezionali che non presupponessero l’esperimento di prove.

Una seconda innovazione si ebbe dal punto di vista del momento in cui si poteva iniziare l’attività, che poteva essere intrapresa immediatamente, e del termine entro cui la P.A. avrebbe potuto esercitare i propri poteri di verifica e di inibizione, che venne fissato in sessanta giorni. Venne inoltre mantenuta ferma la possibilità per l’interessato di conformare la propria attività, salve le ipotesi di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni ai sensi dell’ar... _OMISSIS_ ...guente tacita abrogazione delle norme del D.P.R. n. 300/1992, che si riferivano all’originario testo dell’art. 19.

L’art. 2, co. 11, della legge n. 537/1993 prevedeva infine che con regolamento governativo si sarebbero dovute individuare non più le ipotesi in cui la denuncia avrebbe dovuto trovare applicazione, ma le fattispecie in cui essa non avrebbe potuto trovare spazio, e in attuazione di tale previsione vennero emanati il D.P.R. n. 411/1994 e poi il D.P.R. n. 468/1996.
L’enorme numero delle esclusioni e le difficoltà di individuare in via interpretativa gli atti di assenso sostituiti impedì tuttavia di assoggettare alla nuova disciplina procedimenti di rilievo, e la «crisi» del modello generale spinse il legislatore ad... _OMISSIS_ ...o;art. 19 della legge n. 241/1990 con l’art. 3, co. 1, del d.l. n. 35/2005 conv. con modif. dalla legge n. 80/2005 e ridenominando l’istituto da «denuncia» a «dichiarazione» di inizio attività.

Le novità si registrarono in primo luogo dal punto di vista del campo di applicazione, con: a) l’aggiunta delle «concessioni non costitutive» e delle «domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale» al novero degli atti di assenso sostituiti; b) la previsione che la d.i.a. potesse sostituire il titolo autorizzatorio non solo nei casi in cui il rilascio di quest’ultimo dipendesse dall’accertamento di requisiti e presupposti stab... _OMISSIS_ ...resupposti doveva avvenire senza prove a ciò destinate che comportassero valutazioni tecnico-discrezionali.

Sotto altro punto di vista furono meglio specificati i casi di esclusione, in quanto non bastava più che il rilascio degli atti autorizzativi non fosse sottoposto ad alcun limite o contingente complessivo, ma occorreva anche che non fossero previsti specifici strumenti di programmazione settoriale. Inoltre, la sostituzione era preclusa per atti rilasciati da amministrazioni preposte a tutela di settori «sensibili» (nuovo primo comma dell’art. 19) e si eliminò l’esplicito riferimento alle «concessioni edilizie» come atti non sostituibili con la d.i.a..

In secondo luogo, venne ritoccato il procedimento, visto che ... _OMISSIS_ ...teva esercitare i propri poteri inibitori e conformativi (secondo comma). Erano tuttavia fatte salve le disposizioni di legge che, nelle normative di settore, prevedessero termini diversi per l’inizio dell’attività e per l’adozione da parte della P.A. di provvedimenti inibitori (quarto comma).

In terzo luogo, venne espressamente prevista la possibilità per la P.A. di esercitare i propri poteri di autotutela e di revoca, che rimanevano comunque fatti salvi anche dopo la scadenza del termine perentorio (nuovo terzo comma): su questa innovazione, come si vedrà, si è concentrata in modo particolare l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza.
Infine, onde eliminare incertezze sul riparto di giurisdizione venne prevista la giurisdizione esc... _OMISSIS_ ...ella difficoltà di arrivare a determinare in via interpretativa il campo di applicazione dell’istituto, intervenne nuovamente ampliando le ipotesi di d.i.a. previste dalle varie discipline di settore (commercio e telecomunicazioni), e tornò ad incidere nuovamente sul testo dell’art. 19 della legge n. 241/1990 con la legge n. 69/2009 e con il D. Lgs. n. 59/2010.

Oltre ad introdurre ulteriori settori esclusi dall’applicazione della d.i.a. (asilo e cittadinanza) e a regolare meglio i margini di intervento del legislatore regionale si dettò una disciplina ad hoc per la d.i.a. che avesse ad oggetto le attività di cui al D. Lgs. n. 59/2010, con il quale era stata data attuazione alla Direttiva 2006/123/CE, meglio nota come «direttiva Bolkenstein ed erano st... _OMISSIS_ ...sere intraprese immediatamente, secondo uno schema che ricalcava quello che era previsto nella versione dell’art. 19 della legge n. 241/1990 introdotta dalla legge n. 537/1993, da cui si discostava unicamente per il termine più breve entro cui la P.A. poteva esercitare il proprio potere di controllo e inibitorio (trenta giorni anziché sessanta).

L’opera di «riesumazione» del regime anteriore alla riforma del 2005 è stata completata dalla recente novella del 2010 che ha introdotto la s.c.i.a., visto che, ai sensi del secondo comma del nuovo art. 19 della legge n. 241/1990 «l’attività oggetto della segnalazione può essere iniziata dalla data di presentazione della denuncia all’amministrazione competente» e, ai sensi del terzo co... _OMISSIS_ ...egnalazione … adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione della stessa, salvo che, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni».

A questo punto, dovrebbe essere chiaro al lettore che, nella sostanza, il funzionamento della s.c.i.a. è analogo ad una d.i.a. che permette di intraprendere subito l’attività, per cui molte delle considerazioni compiute dalla dottrina con riferimento alla d.i.a. rimangono attuali e, mutatis mutandis, possono essere ancora utilizzate.

Tutti gli strumenti di cui si è detto hanno in comune, infatti, c... _OMISSIS_ ...iante si propone di svolgere è conforme alle prescrizioni legali e se il privato è in possesso dei requisiti prescritti per svolgerla ed eventualmente per conformare o inibire le attività poste in essere contra legem.
Viene in questo modo enfatizzata l’autoresponsabilità del privato, a cui è data la possibilità di precostituire il risultato a cui aspira senza la necessaria intermediazione del potere amministrativo, ma con l’assunzione del rischio di vedersi inibito lo svolgimento dell’attività in caso di mancanza dei requisiti e dei presupposti che egli ha attestato come sussistenti con la documentazione (secondo l’elenco della norma: dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà e, ove previsto dalla normativa vigente, attestazio... _OMISSIS_ ...he le predette autocertificazioni, attestazioni, asseverazioni e certificazioni possono arrivare a sostituire, a norma del terzo periodo dell’art. 19, co. 1, della legge n. 241/1990 (così come modificato dall’art. 13, co. 1, del d.l. n. 83/2012 conv. con modif. dalla legge n. 134/2012), eventuali «atti o pareri di organi o di enti appositi» di cui la normativa vigente preveda l’acquisizione, è altresì vero la stessa norma fa «salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti», con ciò chiarendo che gli atti, i pareri e le verifiche potranno comunque intervenire in via successiva nell’ambito (e nei limiti) dell’esercizio dei poteri di controllo e di autotutela riconosciuti alla P.A..

... _OMISSIS_ ...iva concernente l’attività da intraprendere, ma più propriamente la libertà di porre in essere un’attività senza l’intermediazione di uno specifico provvedimento amministrativo quale titolo di legittimazione.

Sempre riprendendo le osservazioni formulate dalla dottrina dopo la riforma del 2005, si può passare ad analizzare il problema della discrezionalità tecnica, di cui si è già brevemente dato conto supra, che si è riproposto a seguito della mancata riproduzione dell’inciso, presente nella formulazione del 1993, in virtù del quale l’accertamento dei presupposti per il rilascio dell’atto di assenso doveva avvenire «senza prove a ciò destinate, che comportino valutazioni tecniche discrezionali».

L’eliminazi... _OMISSIS_ ... e alla chiara distinzione tra «accertamento tecnico» e «discrezionalità tecnica», sia dalla tesi opposta, visto che ben si può sostenere che con questa abrogazione il legislatore abbia voluto ricomprendere tra gli atti sostituibili con d.i.a. anche quelli che richiedono valutazioni espressione di discrezionalità tecnica.

Sul punto, a parte la difficoltà di distinguere tra accertamento tecnico e discrezionalità tecnica, si può rilevare che, se la prima impostazione ha il pregio di evitare pericolose sovrapposizioni con l’istituto del silenzio assenso, a sostegno del secondo orientamento vi sono forti argomenti di carattere sistematico e teleologico.
Dopo la riforma del 2005, i sostenitori dell’impostazione che ritiene sostituibili g... _OMISSIS_ ...ispetto a quello ricavabile dalla precedente versione dell’art. 19, conclusione che tuttavia sarebbe stata in contraddizione con la ratio della riforma del 2005, che invece voleva estendere il campo di applicazione della d.i.a..

Sul piano sistematico poi si sottolineò che il legislato...