La necessità di attivare procedure competitive ad evidenza pubblica ogni qualvolta si debbano assegnare concessioni di beni pubblici

DEMANIO E PATRIMONIO - CONCESSIONE E AUTORIZZAZIONE - PROCEDURA DI AFFIDAMENTO - NECESSITÀ DI EVIDENZA PUBBLICA

Le concessioni di beni pubblici devono restare assoggettate all’applicabilità dei principi desumibili dal diritto europeo primario e, segnatamente, ai generali principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità: principi, questi, che rinvengono nell’obbligo di indizione di procedure trasparenti e competitive il loro primo corollario.

Per l’affidamento di concessioni demaniali comunali non può quindi prescindersi dalla previa pubblicazione di un bando di gara ad evidenza pubblica, come prescritto dalla prevalente normativa comunitaria, oltre che dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 40/2017.

Su tutte le amministrazioni pubbliche, in generale, grava l’obbligo di attivare procedure competitive ogni qualvolta si debbano assegnare beni ... _OMISSIS_ ...tibili di sfruttamento economico. Infatti, la mancanza di tale procedura introduce una barriera all’ingresso al mercato, determinando una lesione alla parità di trattamento, al principio di non discriminazione ed alla trasparenza tra gli operatori economici, in violazione dei principî comunitari di concorrenza e di libertà di stabilimento.

Ai sensi del D.P.R. 13 settembre 2005 n. 296, le concessioni e le locazioni dei beni demaniali possono essere assegnate solo in esito ad una procedura di gara pubblica, mentre il ricorso alla trattativa privata resta una modalità di carattere eccezionale e, perciò, residuale, comprimendo il principio della concorrenza e della più ampia partecipazione alla gara che costituiscono corollari non solo dei generali principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità, che presiedono all’esercizio dell’attività amministrativa, ma anche dei principi comunitari di concorrenza e di libera circolazione de... _OMISSIS_ ...rvizi.

Sul presupposto per cui con la concessione di un’area pubblica si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, si impone di conseguenza una procedura competitiva per il rilascio di tale concessione, necessaria per l’osservanza del principio costituzionale della libera iniziativa economica a presidio e tutela di quello, fondamentale, della piena concorrenza.

I principi euro-unitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, di imparzialità e di trasparenza, si applicano anche a materie diverse dagli appalti, allorquando si tratti, comunque, di attività suscettibili di apprezzamento in termini economici. Pertanto, detti principi sono applicabili anche alle concessioni di beni pubblici, a guisa di parametro ermeneutico limitativo del diritto di insistenza di cui all'art. 37 cod. nav., atteso che la sottoposizione ai principi di evidenza pubblica trova il suo presupposto sufficiente nel... _OMISSIS_ ...che con la concessione di area demaniale si fornisce un'occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non di discriminazione.

In tema di rilascio di concessioni demaniali, il mancato ricorso a procedure di selezione aperta, pubblica e trasparente tra gli operatori economici interessati, determina un ostacolo all’ingresso di nuovi soggetti nel mercato, non solo risultando invasa la competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, in violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., ma conseguendone altresì il contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost., per lesione dei principi di derivazione europea nella medesima materia.

Il mancato ricorso a procedure di selezione aperta, pubblica e trasparente tra gli operatori economici interessati alla concessione demaniale determina un ostacolo all'ingresso ... _OMISSIS_ ...ti nel mercato, non solo risultando invasa la competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, in violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., ma conseguendone altresì il contrasto con l'art. 117, primo comma, Cost., per lesione dei principi di derivazione Europea nella medesima materia.

La procedura ad evidenza pubblica è istituto tipico di garanzia della concorrenza nell’esercizio dell’attività economica privata incidente sull’uso di risorse pubbliche e che, in particolare, la concessione tramite gara dell’uso di beni pubblici per l’esercizio di attività economiche private è istituto previsto nell’ordinamento, essendo perciò fondata la qualificazione della gara come strumento per assicurare il principio costituzionale della libera iniziativa economica anche nell’accesso al mercato degli spazi per la pubblicità ed è coerente con i principi comunitari, in particolare di non dis... _OMISSIS_ ...i parità di trattamento e di trasparenza.

Si impone una procedura competitiva per il rilascio della concessione di un'area pubblica, necessaria per l’osservanza dei principi comunitari a presidio e tutela di quello, fondamentale, della piena concorrenza, sul presupposto per cui con quest'ultima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato.

Il mero richiamo ai principi di pubblicità delle gare pubbliche non comporta che tutte le attività debbano svolgersi necessariamente in seduta pubblica, a prescindere da specifiche disposizioni che lo prevedano.

Il principio euro-unitario di libera concorrenza e di non discriminazione tra operatori economici non può trovare applicazione nella procedura il cui oggetto è limitato alla concessione di un bene demaniale all’Amministrazione comunale, allo scopo di soddisfare la finalità pubblicistica di approntare l’infrastruttura necessaria per la successiva er... _OMISSIS_ ...servizio pubblico (nella specie: il trasporto fluviale) a favore della collettività.

In forza dei principi euro-unitari di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento (e segnatamente, dell'art. 12 della direttiva 2006/123/CE, c.d. direttiva Bolkestein, recepita nel d.lgs. n. 59/2010), oltre che in forza dell’art. 3 del r.d. n. 2440/1923, l’affidamento in concessione di un bene pubblico – appartenga esso al demanio ovvero al patrimonio indisponibile dello Stato, delle Regioni o degli enti locali – deve essere indeclinabilmente preceduto da un’apposita gara, in ragione dello statuto proprietario pubblico, nonché della natura di risorsa quantitativamente limitata e, nel contempo, economicamente contendibile, rivestiti dal bene medesimo.

Su tutte le PA grava l’obbligo di ricorrere a procedure competitive ogni qualvolta si debbano assegnare beni pubblici suscettibili di sfruttamento economico

La... _OMISSIS_ ...etitiva è quella che meglio garantisce, in caso di assegnazione di concessioni di beni pubblici - in considerazione della scarsità della risorsa o quando risulti di fatto contingentata - tutti i contrapposti interessi in gioco, fra cui la libertà di iniziativa economica e l’effettiva concorrenza fra gli operatori economici.

A fronte di plurime domande per il rilascio di un titolo concessorio, l’Amministrazione è tenuta ad esperire una procedura selettiva per i noti principi in materia di mercato e concorrenza che derivano dal diritto europeo e che valgono, nella loro portata generale, anche per quanto attiene al rilascio delle concessioni.

I principi e le regole euro-unitarie impongono le procedure dell’evidenza pubblica per la scelta del concessionario di beni pubblici, in quanto l’uso del bene attribuisce al concessionario un’utilità di rilievo economico, contendibile tra una pluralità di operatori del mercato.
|... _OMISSIS_ ...onsolidato orientamento giurisprudenziale, che trae origine dai principi di concorrenzialità di derivazione eurounitaria, impone che le concessioni demaniali o comunque relative al patrimonio pubblico, in quanto concernenti beni economicamente contendibili, siano affidate mediante procedura di gara.

Le PA devono adottare procedure comparative a evidenza pubblica non solo nel settore degli appalti pubblici, ma anche nella materia delle concessioni di beni pubblici, siano essi del demanio o del patrimonio indisponibile dello Stato, delle Regioni o dei Comuni nel rispetto della libertà di stabilimento, di prestazione dei servizi, nonché dei principi di par condicio, imparzialità e trasparenza.

La selezione avviata dal MIBACT e conclusa con l’adozione di un decreto di approvazione della graduatoria e di individuazione dell’assegnatario della concessione di un bene immobile di rilievo culturale ha ad oggetto, senza alcun dubbio, l’asseg... _OMISSIS_ ...antaggio economico e proprio per questa ragione la scelta del concessionario di un bene pubblico suscettibile di sfruttamento economico va effettuata mediante procedura competitiva di evidenza pubblica, in applicazione diretta dei principi di matrice eurounitaria del Trattato dell'Unione europea.

Ogni concessione di diritti su beni pubblici o gravati da uso civico, in relazione al principio di imparzialità e buon andamento, deve essere preceduto dall’obbligo - prescritto dall’art. 12 della L. n. 241/1990 e dai principi euro-unitari di trasparenza ed imparzialità - di adottare procedure di evidenza pubblica

La mera permanenza del concessionario nel godimento del bene, non dà luogo ad alcuna aspettativa tutelabile, essendo l'indizione di una procedura comparativa richiesta dai principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, par condicio, imparzialità e trasparenza, prevalenti sull'interesse del precedente titolare al rin... _OMISSIS_ ...essione.

Il principio di evidenza pubblica è suscettibile di eccezionale deroga in presenza di esigenze imperative connesse alla tutela di un interesse generale, prevalente sulle esigenze a base della garanzia di concorrenza, tra cui la salvaguardia del patrimonio culturale, ed in generale, dell'interesse storico-culturale, nel quale rientra il profilo storico-identitario, quand'anche su supporto commerciale.

La procedura competitiva è quella che meglio garantisce, in caso di assegnazione di concessioni di beni pubblici – in considerazione della scarsità della risorsa o quando risulti di fatto contingentata – tutti i contrapposti interessi in gioco. Il subentro e la regolarizzazione, in effetti, sono procedure di affidamento diretto che derogano all’assegnazione mediante gara ma è evidente che, quando concorrono tra loro una domanda di subentro e una di regolarizzazione, il modo corretto di operare una scelta che non sia meramente ... _OMISSIS_ ... favore è quello di instaurare la suddetta procedura comparativa.

La necessità del previo esperimento di una, pur sommaria, procedura comparativa ai fini del rilascio della concessione di un bene demaniale, atteso il carattere di risorsa scarsa ed economicamente sfruttabile dello stesso, discende dal diritto comunitario ed è ormai ius receptum nel panorama normativo e giurisprudenziale nazionale (segnatamente, art. 12 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006, c.d. direttiva Bolkestein recepita in Italia con il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59).

Sussiste l’obbligo di attivazione di procedura competitiva in ipotesi di concessioni di beni del demanio marittimo e aeroportuale, pena l’introduzione di una barriera all’ingresso al mercato e conseguente lesione dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza; il rilascio e la variazione di tali concessioni devono avve... _OMISSIS_ ...to delle direttive comunitarie in materia.

Il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, attuativo della Direttiva europea 2006/123/CE, denominata comunemente “Direttiva Servizi”, aveva escluso l’automatica riassegnazione della concessione con cadenza decennale ai precedenti titolari, essendo, alla scadenza, necessaria la riassegnazione dell'area demaniale mediante procedure ad evidenza pubblica.

L'obbligo di trasparenza di cui all'art. 49 T.F.U.E. impone all’autorità concedente di assicurare, a favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura del relativo mercato alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle relative procedure di aggiudicazione .

L’art. 12 della direttiva 2006/123, nella misura in cui pretende una procedura di gara trasparente ed imparziale per il rilascio di autorizzazioni in caso di scarsità delle risorse naturali o delle capacità... _OMISSIS_ ...zzabili, è norma volta a disciplinare il mercato interno in termini generali, applicandosi quindi a tutti i settori salvo quelli esclusi dall’ambito di applicabilità della medesima direttiva. In tale prospettiva deve essere letta la disposizione di cui all’art. 2 comma 2 della direttiva 2006/123, dove si stabilisce che la direttiva non si applica ai “servizi nel settore dei trasporti, ivi compresi i servizi portuali”, con la conseguente necessità, in sede di applicazione pratica della norma, di enucleare specificamente la nozione di &ldq...