42-bis: natura dell'indennizzo

Indennizzo e risarcimento del danno


Il passaggio fondamentale della nuova procedura di acquisizione coattiva sanante è costituito dalla determinazione della somma di denaro che deve essere corrisposto al proprietario per acquisire l’area illegittimamente occupata.

Tale somma di denaro comprende varie voci, di natura eterogenea, disciplinate in altrettanti passaggi autonomi dell’art. 42-bis. Il comma 1 dispone infatti, in via generale, che al proprietario deve essere corrisposto «un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale»[1] da lui sofferto. Il medesimo comma 1 passa poi a quantificare la voce dell’indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale, «forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene»: diversamente dalla precedente, però, questa regola non ha propriamente valenza generale, dal momento che trova una precisa deroga nel comm... _OMISSIS_ ...ne alla prima delle due delle fattispecie acquisitive speciali[2]. L’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale è invece quantificato dal primo periodo del comma 3, che lo commisura al «valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità»[3], facendo salvi però «i casi i cui la legge disponga altrimenti» e richiamando i commi dal 3 al 7 dell’art. 37 d.P.R. 327/2001. Il secondo periodo del medesimo comma 3, infine, aggiunge un’ulteriore voce alla somma da corrispondere al privato, presuntivamente quantificata nella misura del 5% del valore venale: diversamente dalle precedenti, peraltro, questa voce non è qualificata in termini di indennizzo, dovendo essere corrisposta «a titolo risarcitorio»[4]. Rimane invece sottintesa, nell’art. 42-bis, l’indennità che dev’essere corrisposta al privato per l’eventuale periodo di occupazione legittima[5], che va quantificata ai sensi dell’art... _OMISSIS_ ...unico[6] e che è opportuno considerare nello stesso provvedimento acquisitivo, in aggiunta a tutte quelle voci che trovano previsione nell’art. 42-bis e che saranno qui di seguito analizzate.

Come osservato dalla giurisprudenza[7], in relazione a tali voci emerge una delle più vistose differenze tra art. 43 ed art. 42-bis: da un lato, infatti, la somma percepita dal privato è nettamente superiore a quella che avrebbe percepito nel vigore dell’art. 43; d’altro lato, la nuova norma qualifica una parte della somma in termini di «indennizzo», prendendo le distanze da tutti e tre i regimi precedenti, che avevano sempre parlato di risarcimento del danno. Ed è proprio da quest’ultimo profilo che sembra opportuno prendere le mosse per intendere correttamente il funzionamento dell’innovativo indennizzo-risarcimento di cui all’art. 42-bis.



Natura giuridica


Nei reg... _OMISSIS_ ...rsquo;art. 42-bis, la somma di denaro che l’amministrazione doveva corrispondere al privato come contropartita per l’acquisizione del bene illegittimamente occupato è stata quasi costantemente qualificata in termini di “risarcimento del danno”.

In generale, questa espressione viene correntemente impiegata in caso di atto connotato da illiceità, cioè contrario alle regole dell’ordinamento giuridico e per questo ingiusto[8]: affermare che una fattispecie obbliga al risarcimento del danno, in altre parole, equivale ad affermare che è tipicamente contra ius. Laddove un danno sia prodotto da una fattispecie lecita, invece, non si parla di risarcimento, bensì di “indennizzo” o di “indennità”[9]. Per trovarne conferma non occorre andar troppo lontani, essendo sufficiente soffermarsi sulla legittima espropriazione per pubblica utilità: essa infatti cagiona senz’altro un danno all’espropr... _OMISSIS_ ...certo contra ius, dal momento che l’ordinamento la contempla e la disciplina; di conseguenza, il danno che il privato soffre in seguito all’esproprio non dovrà essere risarcito, bensì indennizzato, come più volte confermato dal legislatore, anche costituzionale[10].

Il passaggio da un danno risarcibile ad un pregiudizio indennizzabile nell’ambito delle occupazioni illegittime, che pure i primi commentatori tendono talvolta a minimizzare[11], acquista dunque il chiaro significato di configurare come lecito il provvedimento ex art. 42-bis[12], avvicinando la nuova procedura acquisitiva alla tradizionale espropriazione per pubblica utilità[13]. Si tratta senz’altro di una novità di rilievo, ma per intenderla correttamente occorre confrontarla con le conseguenze della consolidata qualificazione tradizionale.

Orbene, nel regime dell’espropriazione sostanziale l’impiego dell’espressione “risar... _OMISSIS_ ...quo; affondava le radici nella celeberrima sentenza Bile: in questo celebre arresto si legge infatti che «va confermata - e sottolineata con vigore - la natura illecita del comportamento della pubblica amministrazione che occupi illegittimamente un fondo privato e vi costruisca un’opera pubblica, modificando radicalmente la struttura del bene e impedendo al proprietario l’esercizio della facoltà di godimento»[14]. Se, dunque, l’occupazione illegittima costituisce un atto illecito, la qualificazione della contropartita in denaro in termini di risarcimento viene da sé ed infatti la sentenza Bile parla in più occasioni di azione risarcitoria e risarcimento del danno[15].

Fra le oscillazioni che avevano connotato il regime dell’espropriazione sostanziale[16], per vero, non erano mancati alcuni tentativi di confutare la sentenza Bile in parte qua, riconoscendo nel comportamento acquisitivo un atto lecito[17]. Questo tent... _OMISSIS_ ... essere all’inizio degli anni ’90 dalla Sezione I della Suprema Corte[18], aveva il «dichiarato scopo di giungere ad una soluzione più favorevole per il privato in ordine al termine di prescrizione»[19]. Esso però non convinceva le Sezioni Unite, le quali nel 1992 tornavano a ribadire che «l’azione intrapresa dal privato, che abbia perduto la proprietà del bene occupato, ha natura risarcitoria ed è soggetta al termine quinquennale di prescrizione ai sensi dell’art. 2947, primo comma, c.c.»[20].

La qualificazione maggioritaria in giurisprudenza veniva condivisa dal legislatore, sia con le due modifiche apportate all’art. 5-bis d.l. 333/1992 nel 1995[21] e nel 1996[22], sia con l’adozione del testo unico: coerentemente con la tradizione, infatti, anche l’art. 43 parlava in più passaggi di risarcimento del danno[23], sottintendendo in tal modo la natura contra ius della fattispecie considerata.... _OMISSIS_ ... Durante il vigore del testo unico, però, faceva nuovamente capolino nella giurisprudenza amministrativa qualche riflessione più critica e profonda. È interessante, ad esempio, un obiter dictum svolto nel 2010 dal TAR Palermo, secondo il quale l’art. 43 «qualifica “risarcimento del danno” ciò che in realtà si palesa sostanzialmente come l’indennità che l’Amministrazione deve pagare per l’acquisizione (sanante)»[24]. Del resto, anche se un’altra parte della giurisprudenza, seguitava ad insistere sulla scelta legislativa di contrapporre il risarcimento del danno all’indennità da esproprio[25], non mancavano neppure le pronunce che parlavano - più o meno consapevolmente - di “indennità” anche per l’acquisizione coattiva sanante[26].

Nel periodo dell’interregno seguito alla sentenza 293/2010 della Corte costituzionale, lo sforzo ermeneutico della giurisprudenza amministrativa p... _OMISSIS_ ...ollegi a ricondurre l’acquisto del bene illegittimamente occupato ad un fatto lecito come la specificazione[27]. Altri TAR invece, si soffermavano sul rapporto tra illiceità ed illegittimità e giungevano alla singolare conclusione che «il comportamento tenuto dall’Amministrazione, la quale ha pure emanato un provvedimento di esproprio nelle forme di legge, deve essere qualificato non già come illecito, bensì come illegittimo»[28], avvalorando una distinzione che non sembra rilevare per la Corte EDU[29]. L’orientamento maggioritario, ad ogni modo, si rifiutava di complicare ulteriormente il problematico sistema delle occupazioni illegittime e pertanto riprendeva la consolidata qualificazione della fattispecie in termini di atto illecito[30].

Da quanto detto discende allora che la qualificazione dell’acquisizione in termini di atto lecito, operata nell’introdurre l’art. 42-bis, sembra frutto della scelta... _OMISSIS_ ... dar voce ad opinioni che in precedenza erano rimaste sostanzialmente isolate. Alcune indicazioni in questo senso, infatti, si potevano rinvenire tanto nel regime dell’espropriazione sostanziale, quanto nel vigore dell’art. 43 e persino durante il breve interregno tra art. 43 ed art. 42-bis, ma si era sempre trattato di tentativi estemporanei, incapaci di imporsi in sistemi rispettivamente dominati dapprima dalle Sezioni Unite, poi dall’art. 43 ed infine dall’eco di quest’ultima norma. Per invertire una rotta seguita da oltre trent’anni ed avallata dalla dottrina[31], in effetti, era necessario un intervento legislativo, provvidenzialmente reso necessario dalla declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43 e dalla necessità di riformularlo per non condannare la nuova disposizione ad un identico destino. Cogliendo l’occasione per rivisitare l’istituto dell’acquisizione coattiva sanante, cioè, il legislatore del... _OMISSIS_ ...ente munito di forza di legge una qualificazione giuridica che da tempo era nell’aria ma che in precedenza non aveva mai saputo imporsi.

Ad avviso di chi scrive, la scelta tecnica di far corrispondere all’acquisizione coattiva sanante un indennizzo - o meglio un cumulo indennizzo-risarcimento - in luogo del tradizionale risarcimento puro, merita condivisione.

Ed invero, fin dalle più lontane regolamentazioni dell’istituto delle occupazioni illegittime si sarebbe potuto prendere atto della doppia considerazione di cui esse sono oggetto. Da un lato, infatti, l’occupazione illegittima è senz’altro contra ius, cioè costituisce un illecito, che obbliga al risarcimento del danno. Dall’altro, però, la medesima occupazione rientra altresì tra i presupposti di una ben precisa fattispecie, disciplinata dall’ordinamento - in via legislativa o pretoria - e in quanto tale tutt’altro che illecita. A b... _OMISSIS_ ...ue, l’occupazione illegittima è una figura dal doppio volto, mostrandosi illecita da un lato e lecita dall’altro.

Del doppio volto dell’occupazione illegittima si poteva trovare traccia già nella sentenza Bile, ad esempio nella parte in cui l’autorevole Collegio si interrogava sull’astratta possibilità che uno stesso fatto abbia la ricordata doppia configurazione. La soluzione offerta dal celeberrimo arresto è secca e non lascia spazio a dubbi: secondo le Sezioni Unite non solo è possibile, ma rispecchia altresì uno schema codicistico affine all’occupazione acquisitiva[32].

Se è così, l’equivoco nasceva piuttosto dalla volontà di insistere sulla qualificazione illecita dell’occupazione illegittima, che forse era nata come un deterrente per le amministrazioni, ma che queste ultime sfruttarono sapientemente per beneficiare del breve termine quinquennale di prescrizione del diritto[3... _OMISSIS_ ... un simile paradosso, la Sezione I della Suprema Corte aveva tentato di sovvertire la qualificazione giuridica della fattispecie ed affermarne la liceità[34], ma questa strada era stata sbarrata dalle Sezioni Unite del 1992, fedelissime sul punto alle conclusioni della sentenza Bile.

Per vero, nel regime praeter legem dell’espropriazione sostanziale, la mescolanza tra risarcimento ed indennizzo appariva tutto sommato giustificabile: anche se prevista da un orientamento della Suprema Corte che si dichiara consolidato, infatti, l’occupazione acquisitiva soffriva ancora la mancanza di una reale base normativa, per cui attribuirle un risvolto lecito poteva risultare concettualmente problematico. Con l’avvento del testo unico, però, l’acquisizione otteneva finalmente quel riconoscimento legislativo che in precedenza era sempre mancato, per cui la distinzione tra l’occupazione illecita e l’acquisizione lecita avrebbe potuto es... _OMISSIS_ ...una volta per tutte. In modo piuttosto acritico, invece, l’art. 43 recepiva la lettura giurisprudenziale per la quale tutte le conseguenze dell’occupazione illegittima erano di tipo risarcitorio, svalutando completamente il dato di fatto che l’acquisizione fosse prevista e regolamentata ex lege. Per tutti questi motivi, quindi, la scelta di distinguere tra atto illecito con conseguenze risarcitorie ed atto lecito con conseguenze indennitarie, finalmente operata dall’art. 42-bis, sembra meritare piena condivisione, non potendosi assecondare l&rsqu...