L'art. 42-bis davanti alla Corte costituzionale

Fin dall'indomani dell'entrata in vigore dell'art. 42-bis, i primi commentatori della norma hanno seriamente dubitato della sua legittimità costituzionale [911]. In effetti, a prescindere dai singoli profili che meriterebbero di essere corretti e dei quali si è dato conto nella sede appropriata [912], l'eventualità che la nuova disposizione sia interamente oggetto di un giudizio instaurato davanti al giudice delle leggi appare quanto mai probabile, alla luce delle numerosissime questioni di legittimità costituzionale che hanno riguardato le pregresse soluzioni al problema delle occupazioni illegittime e che non di rado sono state ritenute fondate dalla Corte costituzionale.

Tra tutte le pronunce di accoglimento della Consulta ve ne sono due che meritano oggi una particolare considerazione.

Anzitutto viene in rilievo la sentenza n. 349 del 2007, sottoscritta da Giuseppe Tesauro e dal noto Franco Bile rispettivamente in qualità di relatore e P... _OMISSIS_ ...essa infatti la Consulta, nell'espungere definitivamente dal d.l. 333/1992 il comma 7-bis dell'art. 5-bis per contrasto con l'art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione EDU, ha in primis confermato che il giudice comune deve interpretare le norme interne in modo conforme alla Convenzione [913], come già osservato dalla giurisprudenza precedente [914].

Tuttavia, con questo storico arresto la Consulta ha altresì ritenuto ammissibile la questione di legittimità costituzionale delle norme di diritto interno proposta per una violazione della Convenzione EDU non superabile in via interpretativa [915], dal momento che la Convenzione ed i suoi Protocolli costituiscono “norme interposte” [916] ai sensi del primo comma dell'art. 117 Cost., come modificato dalla riforma del titolo V della Costituzione [917].

In altre parole, la norma di diritto interno che violi la Convenzione EDU, viola per ciò solo anche la Costituzione, ... _OMISSIS_ ...ere rimessa alla Consulta e questa la può eliminare, come fa nel caso di specie con l'incriminata norma del decreto Amato.

Non meno importante è però la sentenza n. 293 del 2010, sottoscritta anch'essa da Giuseppe Tesauro in qualità di redattore, assieme però a Francesco Amirante in qualità di nuovo Presidente della Corte. Come si ricorderà [918], infatti, con questa sentenza la Consulta ha espunto l'art. 43 per violazione della legge delega 50/1999 e dunque dell'art. 76 Cost..

Le ordinanze di rimessione avevano però denunciato la norma impugnata anche per violazione del principio di intangibilità del giudicato, nonché per contrasto con l'art. 1 del primo Protocollo addizionale alla Convenzione EDU e dunque con l'art. 117 Cost.: queste ultime due censure venivano ritenute assorbite nell'accoglimento della prima, ma la Corte si dilungava in un singolare obiter dictum che prendeva le mosse dall'esposizione del «legittimo dubbio quanto a... _OMISSIS_ ...lla scelta realizzata con la norma di garantire il rispetto dei principi della CEDU» [919].

Orbene, alla luce dello stretto rapporto di continuità che intercorre tra art. 43 ed art. 42-bis, è di intuitiva evidenza che deve essere accertato anzitutto se la nuova disposizione, nell'ereditare i contenuti della precedente, ne abbia ereditato anche le patologie congenite. È parimenti evidente che tale accertamento deve essere condotto soprattutto sulla scorta della sentenza 293/2010 della Corte costituzionale, che ha accolto una censura di legittimità costituzionale ma ne ha illustrate altre due, delle quali si è occupata al più incidentalmente.

Per vero, è chiaro che la censura di ordine formale che la Consulta ha ritenuto fondata nel 2011 non si può porre negli stessi termini con riguardo all'art. 42-bis, per la semplice ragione che questo non è stato introdotto con decreto legislativo. D'altra parte, anche la nuova norma è stata scritta ... _OMISSIS_ ... ricorrendo stavolta ad un decreto-legge.

Quest'ultima fonte, pur non avendo una legge-delega da rispettare, è subordinata ai requisiti dettati dalla Costituzione, cioè alla ricorrenza di «casi straordinari di necessità e urgenza» [920] ed alla conversione in legge nel termine di sessanta giorni dalla sua pubblicazione [921].

Ora, se dal primo punto di vista la conversione è puntualmente avvenuta ad opera della legge 111/2011, dall'altro si potrebbe teoricamente dubitare della necessità e urgenza dell'introduzione della norma, considerando che per nove mesi l'ordinamento ne era rimasto privo e che la Consulta, nella citata sentenza 293/2010, aveva escluso a chiare lettere che una previsione analoga all'art. 43 si potesse ritenere “necessaria”.

D'altro canto, è noto che i decreti-legge sono stati censurati per violazione dei requisiti di cui all'art. 77 Cost. soltanto in casi di «evidenza» [... _OMISSIS_ ...on sembrano ricorrere: da un lato, infatti, l'obiter dictum della sentenza 293/2010 è, appunto, un mero obiter dictum; d'altro lato, è pacifico che i nove mesi di interregno avevano mostrato gravi incertezze nella prassi giurisprudenziale, che possono ben essere tali da rendere essi stessi urgente il provvedimento normativo.

Nel concreto, dunque, non risulta prospettabile alcun serio dubbio di legittimità costituzionale dell'art. 42-bis per violazione della disposizione costituzionale che attribuisce al Governo il potere normativo, per cui il nuovo istituto si può ritenere immune quantomeno dal vizio che ha travolto quello previgente.

Un discorso in parte analogo si può svolgere per quanto riguarda il problema di violazione del giudicato amministrativo. Da questo punto di vista, l'art. 42-bis e l'art. 43 si mostrano per vero simili: nessuna delle due norme, infatti, vieta espressamente all'amministrazione di adottare il provvedimento acquis... _OMISSIS_ ...il giudice amministrativo abbia ritenuto fondata la domanda risarcitoria e l'abbia per l'effetto condannata alla restituzione.

D'altra parte, l'esercizio di un simile potere non è neppure espressamente consentito: nell'uno come nell'altro caso, infatti, il legislatore ha ammesso l'adozione del provvedimento acquisitivo a valle della pronuncia giurisdizionale di annullamento, ma non ha menzionato la condanna al risarcimento, che si presenta concettualmente distinta dalla sentenza demolitoria e che quindi non può essere de plano parificata a quest'ultima.

Un'interpretazione conforme a Costituzione era dunque possibile oggi come lo era allora ed infatti la dottrina ha criticato a suo tempo le ordinanze napoletane di rimessione alla Consulta che ritenevano pacifica l'interpretazione incostituzionale [923].

A prescindere da com'era il sistema dell'art. 43, ad ogni modo, è chiaro che l'art. 42-bis non può ereditare la lettura di d... _OMISSIS_ ...lità costituzionale, perché l'interprete ha il preciso dovere di dare alle norme di diritto positivo un'interpretazione compatibile con la Costituzione, per quanto possibile.

Orbene, poiché qui un'interpretazione conforme a Costituzione è senz'altro possibile, si è già ritenuto [924] che il provvedimento ex art. 42-bis si possa adottare anche dopo il giudicato, ma solo se la pronuncia è di puro annullamento ovvero - come assai frequente - di condanna ad un generico risarcimento, senza precisare in che modo deve avvenire: in quest'ultimo caso, infatti, il giudicato si limita a ritenere fondata la domanda risarcitoria e per questo la restituzione è solo un'alternativa all'acquisizione coattiva sanante, la cui adozione non costituisce dunque violazione del giudicato.

Soltanto laddove il giudice condanni espressamente alla restituzione, allora, il provvedimento acquisitivo si deve ritenere invalido [925] ed è solo se la giurisprudenza si orien... _OMISSIS_ ... che si potrà recuperare la censura di legittimità costituzionale già rimessa alla Consulta e da questa ritenuta assorbita nella violazione della legge delega.

Il dubbio di legittimità costituzionale maggiormente rilevante viene dunque ad essere il terzo, ovverosia il possibile contrasto dell'art. 42-bis con l'art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione EDU e dunque con il primo comma dell'art. 117 Cost..

Si è detto infatti che la Consulta ha già affermato nel 2007 che le norme interne che non possano essere interpretate in modo conforme alla Convenzione ed ai suoi Protocolli possono essere dichiarate incostituzionali per violazione di una norma interposta, purché quest'ultima sia a sua volta costituzionalmente legittima. Nella stessa occasione, poi, la Corte ha ritenuto che il citato art. 1 sia compatibile con la Costituzione.

Di conseguenza, laddove si accertasse che il sistema disegnato dall'art. art. 42-bis è in c... _OMISSIS_ ... norma del Protocollo addizionale, una rimessione alla Consulta della censura di legittimità costituzionale formulata in questi termini potrebbe condannare l'art. 42-bis alla stessa sorte già toccata all'art. 43.

Da quanto detto discende che la fondatezza di questa terza censura è strettamente connessa al contrasto tra art. 42-bis ed art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione EDU. L'accertamento di un contrasto di questo tipo, però, è rimesso in primo luogo alla Corte EDU, della cui giurisprudenza la Corte costituzionale ha dimostrato nel 2007 di dover tenere ampiamente conto.

Se è così, allora, per risolvere il problema della legittimità costituzionale dell'art. 42-bis si impone di passare ad analizzare la giurisprudenza della Corte EDU formatasi nel vigore dei regimi antecedenti e saggiare in che misura essa si possa estendere anche alla norma attualmente in vigore.

L'illegittimità costituzionale dell'art. 4... _OMISSIS_ ...si è ritenuto di escludere in riferimento alle prime due censure sottoposte alla Consulta del 2010, sarebbe infatti verosimilmente esclusa laddove risultasse che la nuova norma, diversamente dall'art. 43, non è in contrasto con l'art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione EDU o per lo meno può essere interpretata in modo compatibile con esso.