A pochi giorni di distanza dalla decisione n. 15/2011 del Consiglio di Stato, il problema della natura giuridica della d.i.a. e della s.c.i.a. e dell’individuazione dei mezzi di tutela del terzo interessato è stato affrontato anche dal legislatore, che ha tuttavia condiviso soltanto in parte i principi affermati dall’Adunanza Plenaria.
Come si è già anticipato, l’art. 6, co. 1, lett. c), del d.l. n. 138/2001 ha introdotto nell’art. 19 della legge n. 241/1990 il comma 6-ter, il cui primo periodo chiarisce perentoriamente che «la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili», consacrando definitivamente la tesi c.d. «privat...
_OMISSIS_ ...citare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104», ossia il rito contro il silenzio della P.A., disciplinato anche dall’art. 117 c.p.a..
In seguito, il testo del codice del processo amministrativo è stato coordinato con le novità introdotte dal d.l. n. 138/2011, innanzitutto con la modifica dell’art. 31 c.p.a., che – così come innovato dall’art. 1, co. 1, lett. g) del D. Lgs. n. 195/2001 – prevede che l’azione avverso il silenzio sia esperibile non solo nelle ipotesi di violazione del termine per la conclusione del procedimento ma anche «negli alt...
_OMISSIS_ ...1, lett. ll), n. 1, del D. Lgs. n. 195/2001 ha integralmente sostituito l’art. 133, co. 1, lett. a), n. 3, c.p.a., che nella formulazione vigente demanda alla giurisdizione esclusiva del G.A. non più – come in passato – «le controversie in materia di … dichiarazione di inizio attività» ma, più esaustivamente, «le controversie in materia di … silenzio di cui all’articolo 31, commi 1, 2 e 3, e provvedimenti espressi adottati in sede di verifica di segnalazione certificata, denuncia e dichiarazione di inizio attività, di cui all’articolo 19, comma 6-ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241».
Tanto premesso, e ricordato che la norma non trova applicazione per la P.A.S. (riconducibile ad un’ipotesi di silenz...
_OMISSIS_ ...estetizzare» la portata della pronuncia dell’Adunanza Plenaria, che, se portata fino alle estreme conseguenze, avrebbe consentito alla P.A. di intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla presentazione della d.i.a./s.c.i.a., senza tenere in alcuna considerazione l’affidamento del denunciante/segnalante e, quindi, avrebbe rischiato di compromettere il disegno liberalizzante del legislatore.
La norma che si sta esaminando, invece, rappresenta prima facie un arretramento sul piano dell’effettività della tutela giurisdizionale del terzo, poiché si risolve nella riproposizione di quella ricostruzione che riteneva che il controinteressato dovesse diffidare la P.A. ad esercitare i propri poteri di autotutela e/o sanzionatori e poi impugnare il dinie...
_OMISSIS_ ...o;privatistica», era stata successivamente sottoposta a revisione critica dalla stessa Adunanza Plenaria, che, recependo le conclusioni a cui erano già pervenuti alcuni Autori e talune pronunce della giurisprudenza, aveva osservato che tale ricostruzione, in tutte le sue varianti, oltre a non essere dogmaticamente ineccepibile, non risultava «idonea a garantire al terzo, titolare di una situazione giuridica differenziata e qualificata, una tutela piena, immediata ed efficace».
Tanto premesso, un primo problema da risolvere è quello dell’applicabilità dell’art. 19, co. 6-ter, della legge n. 241/1990 ai giudizi pendenti alla data della sua entrata in vigore (14 agosto 2011) e proposti sulla base degli orientamenti giurisprudenziali anteriori ...
_OMISSIS_ ...ivamente, osservando che essa è «suscettibile di essere intesa come opzione imitatrice degli strumenti di tutela, anche giurisdizionale, messi a disposizione del cittadino che si assume leso dall’altrui attività edificatoria: di modo che non può assolutamente concludersi, in assenza di specifica indicazione sul punto, nel senso di una sua efficacia retroattiva».
Sul piano della teoria generale, viene richiamato «il costante insegnamento della Corte costituzionale, secondo cui perché una norma possa dirsi di interpretazione autentica non è sufficiente che si sia in presenza di incertezze sull’applicazione di una disposizione o di contrasti giurisprudenziali e che la scelta imposta dalla legge rientri tra le possibili varianti di senso del testo o...
_OMISSIS_ ...he attengono alla salvaguardia, oltre che dei principi costituzionali, di altri fondamentali valori di civiltà giuridica posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza che ridonda nel divieto di introdurre ingiustificate disparità di trattamento, la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto, la coerenza e la certezza dell’ordinamento giuridico, il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario».
Si è osservato, inoltre, che l’art. 6 del d.l. n. 138/2011 non potrebbe essere applicato ai giudizi in corso sia perché disciplina una condizione dell’azio...
_OMISSIS_ ...ito della parte che chiede tutela giurisdizionale.
Un secondo interrogativo che ci si deve porre è quello relativo ai poteri di cui il terzo può stimolare l’esercizio, poiché il legislatore utilizza un’espressione estremamente vaga e atecnica, prevedendo che il sollecito debba avere ad oggetto «l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione».
Orbene, si potrebbe ritenere che il terzo, prima di sollecitare la P.A. a compiere le «verifiche» di sua competenza, debba necessariamente attendere lo spirare del termine per l’esercizio del potere inibitorio, poiché, fino a quel momento, non vi è alcuna inerzia da censurare in giudizio.
Aderendo a questa ricostruzione, colui che intende oppo...
_OMISSIS_ ...to caso non si forma alcuna fattispecie abilitativa e non potrà nemmeno decorrere il termine per l’emanazione dei provvedimenti che vietano l’inizio o la prosecuzione dell’attività.
Inoltre, anteriormente alle modifiche introdotte dall’art. 6, co. 1, lett. a), della legge n. 124/2015, il terzo avrebbe potuto sollecitare i poteri inibitori della P.A. oltre il termine perentorio per il loro esercizio anche nel caso di s.c.i.a. corredata da dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci.
La previgente formulazione del terzo periodo dell’art. 19, co. 3 della legge n. 241/1990, infatti, consentiva in quest’ultimo caso alla P.A. di adottare le misure inibitorie in ogni tempo, senza neces...
_OMISSIS_ ... dalla legge n. 124/2015, per cui ad essa non si può fare più riferimento.
Al di là di questa casistica – in cui la P.A. conserva un potere inibitorio di carattere vincolato e non subordinato alla sussistenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 – il terzo potrà sollecitare soltanto l’esercizio dei poteri di autotutela (alias, dopo la legge n. 124/2015: inibitori al ricorrere dei presupposti previsti dalla normativa in materia di annullamento d’ufficio) e sanzionatori, con i noti profili di criticità legati alla discrezionalità dei primi e al carattere non sempre ripristinatorio dei secondi messi in luce dalla dottrina e dalla giurisprudenza e, da ultimo, anche dalla stessa Adunanza Plenaria.
Dett...
_OMISSIS_ ..., perché, a fondare l’esercizio dei poteri di autotutela su una s.c.i.a. non era sufficiente – come accade nella «super d.i.a.» – un qualsiasi interesse pubblico concreto, attuale, specifico e prevalente sull’interesse del segnalante, ma occorreva che vi fosse il pericolo di un danno per particolari interessi «sensibili» contemplati dal previgente comma 4 dell’art. 19 (patrimonio artistico e culturale, ambiente, salute, sicurezza pubblica, difesa nazionale) della legge n. 241/1990 e che fosse impossibile conformare l’attività del segnalante.
Il d.l. n. 133/2014, dunque, aveva ristretto la possibilità per la P.A. di inibire tardivamente l’attività oggetto di una s.c.i.a., ma aveva così finito con l&rsquo...
_OMISSIS_ ...anto nei casi e alle condizioni previsti dal comma 4 dell’art. 19 della legge n. 241/1990.
Addirittura, secondo un orientamento, il terzo controinteressato avrebbe dovuto indicare quali concreti e specifici interessi pubblici tra quelli espressamente individuati dall’art. 19, co. 4, legge n. 241/1990 avrebbero potuto giustificare la rimozione degli effetti della d.i.a./s.c.i.a., altrimenti il ricorso avrebbe dovuto essere dichiarato infondato.
Le innovazioni introdotte dall’art. 6, co. 1, lett. a), della legge n. 124/2015 hanno mutato soltanto parzialmente le cose.
È vero, infatti, che, per effetto di tali modifiche, la P.A. può esercitare tardivamente i propri poteri inibitori alle condizioni previste dall’art. 21-nonie...
_OMISSIS_ ...terzo si sono ampliati rispetto al previgente contesto normativo, frutto delle novità introdotte dal d.l. n. 133/2014.
È anche vero, però, che le possibilità di tutela del terzo si sono notevolmente ridotte sotto un altro profilo, perché la P.A. può di regola esercitare i propri poteri di intervento tardivo soltanto entro diciotto mesi, che decorreranno, a seconda della ricostruzione che si intende accogliere, dalla scadenza del termine per l’esercizio del potere inibitorio o dalla presentazione della d.i.a./s.c.i.a.; si potrebbe pensare, invero, che, una volta decorso il termine di diciotto mesi, il terzo non possa più sollecitare i poteri di inibizione tardiva, in quanto gli stessi vengono definitivamente persi dalla P.A..
Fanno eccezione i casi di d.i...
_OMISSIS_ ...viene in rilievo il termine di diciotto mesi ma torna applicabile la regola generale della «ragionevolezza» del termine.
In questa ipotesi, peraltro, è da credere che il terzo interessato possa sollecitare anche i poteri sanzionatori previsti dall’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, che consente alla P.A. di dichiarare il denunciante/segnalante decaduto dai benefici derivanti dalla s.c.i.a. accompagnata da dichiarazioni sostitutive false o mendaci; potere questo, non sottoposto a termine né all’obbligo di motivare sull’interesse pubblico.
Si comprende, dunque, perché autorevole dottrina abbia osservato che la riforma operata dal d.l. n. 138/2011 avrebbe senso soltanto attribuendo natura ordinatoria al termine per l’esercizio d...
_OMISSIS_ ...el giudicato che accerta l’illegittimità del silenzio serbato dalla P.A., ora sostenendo che la sollecitazione di cui all’art. 19, co. 6-ter, della legge n. 241/1990 apra un nuovo procedimento che segue regole sue proprie e che ha ad oggetto un potere diverso da quelli di intervento tardivo sulla d.i.a./s.c.i.a..
La tesi che ritiene che il terzo, prima di attivarsi, debba attendere il decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio, inoltre, produce delle conseguenze inaccettabili in tutte quelle ipotesi in cui l’intervento è assoggettato a s.c.i.a..
In tal caso, infatti, mentre il segnalante può immediatamente avviare i lavori, il controinteressato è costretto ad attendere trenta giorni per sollecitare la P.A. ad intervenire,...
_OMISSIS_ ... prosecuzione di lavori in itinere piuttosto che ordinare la demolizione di un’opera già ultimata, esponendosi peraltro al rischio di azioni risarcitorie da parte del segnalante per il ritardo con cui è intervenuta.
Condivisibilmente, dunque, una delle prime pronunce giurisprudenziali intervenute dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 138/2011 ha evidenziato che l’azione contro il silenzio proponibile da colui che intende opporsi allo svolgimento dell’intervento edilizio oggetto della d.i.a./s.c.i.a. presenta dei caratteri peculiari rispetto all’«ordinaria» azione contro il silenzio ex artt. 31 e 117 c.p.a..
Il D. Lgs. n. 195/2011, infatti, ha modificato l’art. 31 c.p.a. chiarendo che l’azione contro il silen...
_OMISSIS_ ...;ultimo inciso è riferito all’art. 19, co. 6-ter, della legge n. 241/1990 e consente a terzo di agire nei confronti del silenzio mantenuto dopo la presentazione della d.i.a./s.c.i.a. «a prescindere dal decorso dei termini per la conclusione del procedimento» e quindi «ben prima della scadenza del termine finale assegnato all’amministrazione per l’esercizio del potere repressivo o modificativo e sin da quando la S.C.I.A. o la D.I.A. vengano presentate e il terzo venga a conoscenza della loro utilizzazione».
Assodato che il terzo può agire immediatamente, si deve chiarire il contenuto che può assumere la pronuncia del G.A., e la sentenza in commento è vaga sul punto, poiché si limita ad osservare che qualora il terzo agisca prima del d...
_OMISSIS_ ...io dell’attività oggetto della segnalazione, con i conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti all’autorità amministrativa».
In generale, si può osservare che il problema non si pone qualora la pronuncia del G.A. intervenga prima dello spirare del termine per l’adozione delle misure repressive, poiché in tal caso la P.A. potrà certamente essere condannata ad esercitare il proprio potere inibitorio senza che sia necessario rispettare le condizioni previste dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990.
Qualora invece la sentenza intervenga dopo i trenta giorni entro i quali possono essere emanati i provvedimenti inibitori, si può dubitare che il G.A. possa imporre alla P.A. di adottare tali misure prescinden...
_OMISSIS_ ...re che la P.A. possa essere condannata ad esercitare il proprio potere inibitorio senza incorrere nei condizionamenti tipici dell’annullamento d’ufficio è ritenere che il termine di trenta giorni per il suo esercizio sia trasformato da perentorio in ordinatorio per effetto della tempestiva proposizione dell’azione da parte del terzo.
Questa ricostruzione era stata in un primo tempo patrocinata dalla dottrina, ed è stata successivamente avallata da un indirizzo giurisprudenziale inaugurato da una pronuncia del T.A.R. Milano, che ha statuito che, a fronte di un’istanza di un terzo che intende opporsi allo svolgimento di un’attività oggetto di una d.i.a. (ma il discorso non cambia con riferimento alla s.c.i.a.), «[sussiste], in capo al Comune...
_OMISSIS_ ... o repressivi degli abusi eventualmente già compiuti».
Né, prosegue la sentenza, «può obiettarsi … che l’esercizio dei poteri inibitori … sia precluso dal consolidarsi della d.i.a. per effetto del decorso del termine decorrente dalla presentazione della denuncia&ra...