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Edilizia. La tutela del terzo di fronte al G.A.: l'utilizzo del rito avverso il silenzio. Critica


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titolo:SCIA e DIA
anno:2016
pagine: 1379
formato: pdf  
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magistrato TAR

Una volta ravvisata la correttezza dell'opinione che sosteneva che al terzo dovesse essere riconosciuta una tutela anche nelle forme proprie del giudizio amministrativo, rimaneva la difficoltà di conciliare il carattere impugnatorio di tale processo con l'assenza di un provvedimento, mancanza che nelle ipotesi di d.i.a. non è una situazione patologica come quella del silenzio sull'istanza di un privato, ma fisiologica, in quanto si ha in tutti i casi in cui vi siano le condizioni e i requisiti per intraprendere l'attività.

A meno di non aderire alla ricostruzione che configurava l'omesso esercizio del potere inibitorio come un provvedimento tacito di controllo positivo o di non ritenere necessario un provvedimento espresso anche nelle ipotesi in cui vi fossero le condizioni per realizzare l'opera tramite d.i.a., era sembrata congrua la soluzione secondo cui il terzo avrebbe dovuto sollecitare la P.A. ad esercitare i propri poteri e poi impugnare il provvedimento di diniego o, in caso di ulteriore inerzia, agire con il rito avverso il silenzio, notificando il ricorso ovviamente anche al denunciante quale terzo controinteressato.

Colui che intendeva opporsi all'intervento edilizio, inoltre, qualora la P.A. non si fosse conformata a... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... che annullava il provvedimento di diniego o che avesse impartito un ordine di provvedere, avrebbe pur sempre avuto il rimedio del giudizio di ottemperanza.

Il problema, a questo punto, era quello di individuare i poteri che il terzo doveva sollecitare, e la soluzione dipendeva dalla tesi che si accoglieva in ordine alla natura del termine per l'esercizio del potere inibitorio.

Se si riconosceva ad esso natura perentoria, per coerenza, si sarebbe dovuto escludere che il controinteressato potesse sollecitare l'esercizio del potere inibitorio, a meno di non sostenere che la tempestiva proposizione del ricorso avrebbe avuto l'effetto di rendere inopponibile la scadenza del termine.

Quest'ultima prospettazione tuttavia non poteva essere accolta, visto che un principio fondamentale proprio del nostro sistema di giustizia amministrativa è proprio quello secondo cui la proposizione del ricorso giurisdizionale non ha alcuna attitudine ad impedire la consumazione del potere amministrativo né ha alcun effetto «prenotativo», simile a quello che può avere in diritto civile la trascrizione della domanda giudiziale.

Si è detto tuttavia anche che la giurisprudenza ha riconosciuto che la scadenza... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...e per l'esercizio del potere inibitorio non ha l'effetto di privare la P.A. di ogni potere di intervento sull'attività oggetto di d.i.a., come può essere ricavato, dalla previsione dell'art. 27 T.U. sul dovere della P.A. di vigilare sul corretto svolgimento dell'attività di trasformazione del territorio, che non viene certo meno per effetto dello spirare del termine per l'esercizio del potere inibitorio.

Questo assunto, per quanto concerne la s.c.i.a., è oggi confermato dal fatto che successivamente alla scadenza del termine perentorio per il loro esercizio i poteri inibitori e conformativi possono essere esercitati soltanto nel rispetto dei presupposti previsti per l'annullamento d'ufficio [art. 19, co. 4, della legge n. 241/1990, così come modificato dall'art. 6, co. 1, lett. a), della legge n. 124/2015] e dal fatto che «restano ferme le attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo … anche se è stato dato inizio all'attività» (art. 21, co. 2-bis, della legge n. 241/1990).

La P.A. godeva dunque di poteri sanzionatori e di autotutela, e a questa duplicità di potestà amministrative esercitabili corrispondevano due diverse correnti di pensiero a proposito del pote... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...l controinteressato avrebbe dovuto sollecitare l'esercizio.

La prima tesi, più risalente nel tempo, lo individuava nel potere di autotutela sulla d.i.a., che, come si è già detto, la giurisprudenza riconosceva, non senza incertezze, anche prima dell'inserimento (risalente alla riforma del 2005) dell'espresso rinvio alle norme della legge n. 241/1990 che regolano tale potere, rimando inizialmente confermato anche nella disciplina della s.c.i.a. e successivamente «rimodulato» dalla legge n. 124/2015.

Il Consiglio di Stato con la pronuncia n. 4453/2002 aveva a tal proposito rilevato come con riferimento alla fattispecie della d.i.a. non potesse trovare applicazione il tradizionale indirizzo giurisprudenziale che esclude la possibilità di far ricorso alla procedura di silenzio rifiuto allo scopo di provocare il ricorso all'autotutela da parte della P.A..

Tale orientamento, come noto, ha lo scopo di evitare che, attraverso la procedura regolata dagli artt. 31 e 117 c.p.a., possa essere elusa la regola della necessaria impugnazione dell'atto amministrativo nel termine di decadenza da parte di chi non si è tempestivamente attivato in tal senso.

Questo rischio tuttavia non poteva ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...igurato con riferimento alla d.i.a., in quanto doveva ritenersi che essa non avesse valore di provvedimento amministrativo, né che acquistasse tale valenza in virtù del decorso del termine previsto per l'attività di riscontro della P.A., la quale, pur essendo riconducibile lato sensu all'autotutela, non è un'attività di secondo grado, mancando un atto su cui intervenire.

Una seconda ricostruzione, più recente, riteneva che il terzo non dovesse sollecitare l'esercizio dell'autotutela, bensì del potere sanzionatorio, prospettazione che aveva trovato anch'essa «consacrazione» da parte del Consiglio di Stato nella decisione n. 3916/2005, a cui poi si era uniformata la giurisprudenza successiva che ha sostenuto la teoria privatistica.

La decisione, dopo aver dato conto del contrasto giurisprudenziale sulla natura giuridica della d.i.a., riteneva innanzitutto di dover distinguere tra due distinti rapporti, che, in considerazione delle diversità dei poteri di cui dispone la P.A., potevano essere differenziati sul piano delle tutele: da un lato vi era la relazione tra il denunciante e la P.A., dall'altro vi erano i controinteressati all'intervento.

Ebbene, mentre il denuncia... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... potuto contestare l'esercizio del potere inibitorio, il terzo non avrebbe potuto fare altrettanto e opporsi in sede di giurisdizione amministrativa, all'attività del privato, poiché egli restava estraneo a tale potere e la norma sulla d.i.a. non prendeva ancora formalmente in considerazione la sua posizione.

Posizione che tuttavia sarebbe venuta in rilievo una volta che il termine per l'esercizio del potere inibitorio fosse spirato senza alcun intervento da parte della P.A., visto che egli sarebbe stato legittimato a chiedere alla P.A. di esercitare i propri poteri sanzionatori, che permangono nonostante la scadenza del termine di cui si è appena detto.

Nondimeno entrambe le ricostruzioni erano state ritenute insoddisfacenti, poiché finivano per allungare i tempi di tutela del terzo, che, prima di agire in giudizio avrebbe dovuto presentare un'apposita istanza sollecitatoria alla P.A. e attendere il decorso del termine per provvedere. La tutela che gli era riconosciuta, inoltre, non era piena, ma soltanto mediata e parziale, in quanto non era diretta contro il mancato esercizio del potere inibitorio, che era il comportamento che aveva originato la lesione del suo interesse legittimo, ma contro una potestà amminist... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...rsa.

Con riferimento al primo orientamento poi, furono evidenziate le difficoltà che, sul piano pratico, derivano dalla natura discrezionale del potere di autotutela, poiché tale connotato avrebbe comportato che, nell'eventuale giudizio avverso il silenzio rifiuto, il G.A. avrebbe dovuto limitarsi ad una mera declaratoria dell'obbligo di provvedere, senza poter predeterminare il contenuto del provvedimento da adottare.

Ciò avrebbe reso, secondo la già citata decisione n. 717/2009 del Consiglio di Stato, ancora più lunga e faticosa la tutela del terzo, visto che per effetto della pronuncia la P.A. avrebbe avuto soltanto il dovere di aprire il procedimento, non certo di concluderlo in senso favorevole al controinteressato, che sarebbe stato soddisfatto soltanto qualora, nel contemperare gli interessi in conflitto (tenendo conto anche dell'affidamento ingeneratosi in capo al denunciante), la P.A. avesse riconosciuto come prevalente l'interesse pubblico.

Né sembrava possibile sostenere che tale problema era superabile aderendo al secondo orientamento, in ragione della natura vincolata del potere sanzionatorio, poiché anche questo rilievo non sarebbe risolutivo, considerato che spesso le un... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ni che la P.A. avrebbe potuto applicare sarebbero state quelle pecuniarie, inidonee a tutelare il terzo, che avrebbe avuto interesse a sollecitare l'adozione delle misure repressive aventi contenuto ripristinatorio.

Ciò era stato avvertito da un'attenta dottrina, ma anche da una sentenza del T.A.R. Napoli, che aveva compiuto una riflessione particolarmente approfondita proprio in ordine all'interesse del terzo a ricorrere.

Secondo i giudici «il vero problema … consiste nell'individuare i casi in cui sussista in capo al denunciante un affidamento meritevole di tutela e quelli in cui sussista in capo al terzo un interesse a ricorrere avverso l'inerzia dell'Amministrazione».

Le ipotesi astrattamente possibili sono più di una e «la prima … è quella in cui le opere realizzate risultino difformi da quelle descritte nella relazione e negli elaborati progettuali allegati alla D.I.A.»: come si è già detto, in questo caso non vi sarà alcun affidamento da tutelare e le opere realizzate in difformità dalla d.i.a. dovranno essere equiparate alle opere realizzate sine titulo.

A questo punto, si evidenzia che se gli interventi «rientrano tra l... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... … assoggettate al regime della D.I.A., trova applicazione l'art. 37, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001 che non prevede la sanzione demolitoria, ma solo l'irrogazione di una sanzione pecuniaria al responsabile dell'abuso e, quindi, si deve ritenere che il terzo non abbia alcun interesse a stimolare l'esercizio del potere sanzionatorio» (corsivo nostro).

«Ben diversa» invece «è l'ipotesi in cui le opere realizzate … rientrino tra gli interventi edilizi assoggettati al regime del permesso di costruire» poiché in questo caso «trova applicazione l'art. 31, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, che prevede l'adozione di un ordine di demolizione, e quindi non vi è dubbio che il terzo abbia interesse a stimolare l'esercizio del potere sanzionatorio, fermo restando che anche in questo caso non vi è alcun affidamento da tutelare».

Un'ulteriore fattispecie è quella in cui «le opere realizzate corrispondano perfettamente a quanto indicato nella D.I.A., ma rientrino tra le tipologie di interventi edilizi assoggettate al regime del permesso di costruire. Anche in questo caso, trattandosi di opere abusive per le quali è prevista la demolizione, non vi è dubbio ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...o abbia interesse a stimolare l'avvio del procedimento finalizzato all'irrogazione di tale sanzione», con l'avvertenza che però tale procedimento non avrà un esito obbligato, dovendo la P.A. tenere conto dell'affidamento del denunciante.

Nel caso in cui questo venga ritenuto prevalente «sull'interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell'opera abusiva (ad esempio perché il procedimento è stato avviato a notevole distanza di tempo dalla scadenza del termine perentorio entro il quale deve essere esercitato il potere inibitorio e sussistono incertezze sull'assoggettamento dell'intervento edilizio al regime del permesso di costruire), il procedimento può concludersi senza l'adozione dell'ordine di demolizione».

Il T.A.R. partenopeo passava a questo punto ad interrogarsi su un'altra questione assai complessa, ovvero «i limiti entro i quali il giudice amministrativo … può conoscere della fondatezza della diffida presentata del terzo che si ritenga leso dalla realizzazione dell'intervento edilizio».

Se la questione oggi è risolta dalla precisa disposizione dell'art. 31, co. 3, c.p.a. secondo cui tale potere è esercitabile soltanto «... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione», all'epoca della pronuncia il problema era assai sentito poiché l'allora vigente art. 2, co. 5, della legge n. 241/1990 disponeva, assai genericamente, che il G.A. poteva «conoscere della fondatezza dell'istanza».

Ebbene, secondo i giudici amministrativi campani «tale disposizione non può essere interpretata nel senso che il giudice possa sempre e comunque decidere sulla fondatezza della pretesa» e «si deve … ritenere che … sia destinata a trovare applicazione soltanto in presenza di un'apposita domanda e soltanto nei casi in cui l'inerzia dell'Amministrazione si riferisca ad un'attività vincolata e che, di converso, laddove vi sia discrezionalità, sia amministrativa che tecnica, il giudice debba limitarsi accertare se il silenzio dell'Amministrazione violi o meno l'obbligo di adottare un provvedimento espresso sull'istanza del privato».

Con specifico riferimento «al giudizio promosso dal terzo che si ritenga pregiudicato dall'intervento ed... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...tto della denuncia di inizio attività, si deve ritenere che il giudice amministrativo possa conoscere della fondatezza dell'istanza finalizzata a stimolare l'esercizio del potere sanzionatorio soltanto laddove le opere realizzate risultino difformi dalla D.I.A. e rientrino tra gli interventi edilizi assoggettati al regime del permesso di costruire, perché in questo caso non vi è alcun affidamento da tutelare e quindi l'esercizio del potere sanzionatorio è tout court vincolato. Invece qualora le opere realizzate, seppur ricomprese tra gli interventi edilizi assoggettati al regime del permesso di costruire, corrispondano perfettamente a quelle indicate nella relazione e negli elaborati progettuali allegati alla D.I.A., l'esercizio del potere sanzionatorio assume carattere discrezionale, perché l'Amministrazione deve tener conto dell'eventuale affidamento ingeneratosi nel denunciante, e quindi il giudice deve limitarsi accertare se il silenzio dell'Amministrazione violi o meno l'obbligo di adottare un provvedimento esplicito sulla diffida presentata dal terzo».

Così argomentando, questa pronuncia finiva col mettere in discussione anche l'assunto secondo cui il potere sanzionatorio avrebbe avuto sempre carattere vincolat... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...rava ulteriormente che la tesi che faceva leva sul rito avverso il silenzio contro la mancata adozione di misure sanzionatorie non sempre era soddisfacente, neanche nelle ipotesi in cui queste avessero contenuto ripristinatorio.

Si era osservato, infine, le sanzioni ripristinatorie avrebbero potuto rivelarsi insufficienti per la tutela del terzo anche perché assai frequentemente esse intervengono soltanto «a cose fatte» e, per di più, con scarsa possibilità di eliminare tutti gli effetti prodotti medio tempore dall'attività svolta in mancanza dei presupposti o in modo difforme dalla d.i.a..


 
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