L'intervento del legislatore e il ritorno al rito avverso il silenzio

A pochi giorni di distanza dalla decisione n. 15/2011 del Consiglio di Stato, il problema della natura giuridica della d.i.a. e della s.c.i.a. e dell’individuazione dei mezzi di tutela del terzo interessato è stato affrontato anche dal legislatore, che ha tuttavia condiviso soltanto in parte i principi affermati dall’Adunanza Plenaria.

Come si è già anticipato, l’art. 6, co. 1, lett. c), del d.l. n. 138/2001 ha introdotto nell’art. 19 della legge n. 241/1990 il comma 6-ter, il cui primo periodo chiarisce perentoriamente che «la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili», consacrando definitivamente la tesi c.d... _OMISSIS_ ...istica».

A discostarsi dalla ricostruzione dell’Adunanza Plenaria è, invece, il secondo periodo del comma in esame, in cui si legge che «gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104», ossia il rito contro il silenzio della P.A., disciplinato anche dall’art. 117 c.p.a..

In seguito, il testo del codice del processo amministrativo è stato coordinato con le novità introdotte dal d.l. n. 138/2011, innanzitutto con la modifica dell’art. 31 c.p.a., che – così come innovato dall’art. 1, co. 1... _OMISSIS_ ...D. Lgs. n. 195/2001 – prevede che l’azione avverso il silenzio sia esperibile non solo nelle ipotesi di violazione del termine per la conclusione del procedimento ma anche «negli altri casi previsti dalla legge», locuzione con la quale si fa evidentemente riferimento all’art. 19, co. 6-ter, della legge n. 241/1990.

In secondo luogo, l’art. 1, co. 1, lett. ll), n. 1, del D. Lgs. n. 195/2001 ha integralmente sostituito l’art. 133, co. 1, lett. a), n. 3, c.p.a., che nella formulazione vigente demanda alla giurisdizione esclusiva del G.A. non più – come in passato – «le controversie in materia di … dichiarazione di inizio attività» ma, più esaustivamente, «le controversie in materia di ... _OMISSIS_ ...io di cui all’articolo 31, commi 1, 2 e 3, e provvedimenti espressi adottati in sede di verifica di segnalazione certificata, denuncia e dichiarazione di inizio attività, di cui all’articolo 19, comma 6-ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241».

Tanto premesso, e ricordato che la norma non trova applicazione per la P.A.S. (riconducibile ad un’ipotesi di silenzio assenso e sottoposta al regime dell’azione di impugnazione entro il termine di sessanta giorni), è parso sin da subito evidente che l’intento del legislatore è stato quello di «anestetizzare» la portata della pronuncia dell’Adunanza Plenaria, che, se portata fino alle estreme conseguenze, avrebbe consentito alla P.A. di intervenire anche a notevole d... _OMISSIS_ ...o dalla presentazione della d.i.a./s.c.i.a., senza tenere in alcuna considerazione l’affidamento del denunciante/segnalante e, quindi, avrebbe rischiato di compromettere il disegno liberalizzante del legislatore.

La norma che si sta esaminando, invece, rappresenta prima facie un arretramento sul piano dell’effettività della tutela giurisdizionale del terzo, poiché si risolve nella riproposizione di quella ricostruzione che riteneva che il controinteressato dovesse diffidare la P.A. ad esercitare i propri poteri di autotutela e/o sanzionatori e poi impugnare il diniego espresso o, in caso di inerzia, agire con il rito avverso il silenzio.

Come si ricorderà, questa impostazione, pur essendo stata inizialmente sposata dai sostenitori d... _OMISSIS_ ...o;privatistica», era stata successivamente sottoposta a revisione critica dalla stessa Adunanza Plenaria, che, recependo le conclusioni a cui erano già pervenuti alcuni Autori e talune pronunce della giurisprudenza, aveva osservato che tale ricostruzione, in tutte le sue varianti, oltre a non essere dogmaticamente ineccepibile, non risultava «idonea a garantire al terzo, titolare di una situazione giuridica differenziata e qualificata, una tutela piena, immediata ed efficace».

Tanto premesso, un primo problema da risolvere è quello dell’applicabilità dell’art. 19, co. 6-ter, della legge n. 241/1990 ai giudizi pendenti alla data della sua entrata in vigore (14 agosto 2011) e proposti sulla base degli orientamenti giurisprudenz... _OMISSIS_ ...alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria.

La giurisprudenza ha condivisibilmente escluso che la norma in esame sia di interpretazione autentica e che quindi possa applicarsi retroattivamente, osservando che essa è «suscettibile di essere intesa come opzione imitatrice degli strumenti di tutela, anche giurisdizionale, messi a disposizione del cittadino che si assume leso dall’altrui attività edificatoria: di modo che non può assolutamente concludersi, in assenza di specifica indicazione sul punto, nel senso di una sua efficacia retroattiva».

Sul piano della teoria generale, viene richiamato «il costante insegnamento della Corte costituzionale, secondo cui perché una norma possa dirsi di interpretazione autentica non è s... _OMISSIS_ ...si sia in presenza di incertezze sull’applicazione di una disposizione o di contrasti giurisprudenziali e che la scelta imposta dalla legge rientri tra le possibili varianti di senso del testo originario, con ciò vincolando un significato ascrivibile alla norma anteriore … ma occorre anche che siano rispettati una serie di limiti generali all’efficacia retroattiva delle leggi, che attengono alla salvaguardia, oltre che dei principi costituzionali, di altri fondamentali valori di civiltà giuridica posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza che ridonda nel divieto di introdurre ingiustificate disparità di trattamento, la tutela dell’affidamento... _OMISSIS_ ... sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto, la coerenza e la certezza dell’ordinamento giuridico, il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario».

Si è osservato, inoltre, che l’art. 6 del d.l. n. 138/2011 non potrebbe essere applicato ai giudizi in corso sia perché disciplina una condizione dell’azione sia per ragioni di carattere pratico, dovute all’incertezza normativa e giurisprudenziale imperante prima del suo intervento ed alla considerazione che tale incertezza non può andare a discapito della parte che chiede tutela giurisdizionale.

Un secondo interrogativo che ci si deve porre è quello relativo ai poteri di cui il terzo può stimolare l’eserciz... _OMISSIS_ ...egislatore utilizza un’espressione estremamente vaga e atecnica, prevedendo che il sollecito debba avere ad oggetto «l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione».

Orbene, si potrebbe ritenere che il terzo, prima di sollecitare la P.A. a compiere le «verifiche» di sua competenza, debba necessariamente attendere lo spirare del termine per l’esercizio del potere inibitorio, poiché, fino a quel momento, non vi è alcuna inerzia da censurare in giudizio.

Ade...


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