Legalità e art.42 bis t.u.e: due tesi a confronto

Legalità e art.42 bis t.u.e.: i dubbi Rispetto alla scelta legislativa operata con l'art. 42 bis, potrebbero permanere delle perplessità rispetto alla compatibilità costituzionale di una previsione normativa che, analogamente a quanto aveva fatto l’art.43 t.u.e., muovendo dal carattere illecito dell'agire della p.a. pretenderebbe, attraverso una valutazione ex post dell'amministrazione, di paralizzare la posizione dominicale del privato, incisa dall'illecita modificazione del bene, impedendone le garanzie procedimentali spettanti al proprietario legittimamente espropriato unitamente alla possibilità di riespansione del diritto.

Sul punto, sembra utile rinviare alle riflessioni già qui espresse a proposito dell’art.43 t.u.e.

Potrebb... _OMISSIS_ ...re che il messaggio reiterato dal legislatore con l’art.42 bis ad operatori e pratici sia quello che le valutazioni in ordine alla convenienza dell'opera progettata, alla congruità o meno delle sue caratteristiche strutturali, tipologiche e topografiche, al rispetto delle norme tecniche costruttive dell'opera, alla salvaguardia della incolumità pubblica, alla tutela delle bellezze naturali, artistiche e ambientali eventualmente esistenti possano essere liberamente tralasciate dalla p.a. che intende acquisire un'area per asservirla a scopi di pubblico interesse, una volta che l’indennizzo è parificato a quello previsto per l’ipotesi di espropriazione ritualmente conclusa.

Ora, permane l'interrogativo se sia possibile che la p.a. possa recupera... _OMISSIS_ ...edimentali che ontologicamente avrebbero dovuto precedere la realizzazione dell'opera attraverso un'attività di sanatoria che passa attraverso l'ammissione di un'attività illecita perpetrata in danno del privato e che, secondo l'art. 42 bis t.u.e., può addirittura coprire – come già aveva fatto l’art.43 - le ipotesi di occupazione non precedute da dichiarazione di p.u. - o segnate da una dichiarazione di p.u. annullata ex tunc o dall’assenza dell’atto da cui sorge il vincolo preordinato all’esproprio - depurando l'illecito al punto da fare nascere da questo un acquisto della proprietà legittimo.

L'art. 42 bis avrebbe così pericolosamente omesso di considerare che nei procedimenti disciplinati dell'intero Testo unico la p.a... _OMISSIS_ ...i, secondo quanto sancisce l'art.2, comma 2 dello stesso T.U. - che in parte qua mutua appunto i canoni scolpiti dall'art.2 della legge n. 241/1990 - ai principi di economicità, efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa.



La parificazione fra condotte acquisitive ed usurpative Rimarrebbe, in definitiva, anche per l’art.42 bis., il punctum crucis rappresentato dal potere di sanatoria che nelle intenzioni del legislatore sarebbe capace di purificare la condotta manipolativa della p.a., sia essa o meno assistita da dichiarazione di p.u. e che agli occhi della Corte costituzionale non sembra apparire risolutivo per riportare l’ordinamento interno sui binari di legalità fissati dalla Corte europea di Strasburgo, se è vero che Co... _OMISSIS_ .../2010 non aveva mancato di affermare che ben avrebbe il legislatore “…espungere del tutto la possibilità di acquisto connesso esclusivamente a fatti occupatori, garantendo la restituzione del bene al privato, in analogia con altri ordinamenti europei.”

L’equiparazione operata dall’art.42 bis, nel senso che il provvedimento di acquisizione può essere utilmente sperimentato in entrambe le ipotesi, nasce dalla circostanza che secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato l’istituto dell’occupazione acquisitiva, per effetto della giurisprudenza CEDU, non ha più campo nell’ordinamento interno, tanto da far sorgere l’obbligo dell’amministrazione alla restituzione del fondo [1].

Tale pr... _OMISSIS_ ...lativa non è per converso in alcun modo condivisa dalla giurisprudenza di legittimità [2] e, par di capire, dalla stessa Corte costituzionale, stando al tenore della sentenza n.293/2010 appena evocata.

E ciò sulla base di un ragionamento, non espresso, che porterebbe a ritenere ormai risolti i problemi di “legalità” ripetutamente posti dal giudice europeo per il solo fatto che il proprietario, illecitamente defraudato, gode del valore venale del bene - v. supra-.

La Corte Costituzionale aveva, in passato, espressamente riconosciuto che la dichiarazione di pubblica utilità e la fissazione dei termini ivi previsti dall'art. 13 della legge 25 giugno 1865, n. 2359 - ora profondamente modificato dall'art. 13 t.u.e. - costituiscono regole ... _OMISSIS_ ...er ogni forma di procedimento espropriativo. Sarebbe quindi estremamente complicato giustificare l'equiparazione delle ipotesi dell'occupazione appropriativa ai fatti meramente usurpativi ai fini dell’operatività del meccanismo di acquisizione introdotto dall’art.42 bis.

Sul punto, è sufficiente ricordare che Corte cost. n. 148/1999 ritenne inammissibile una delle ordinanze di rimessione relative all'art. 3, comma 65, legge n. 662/1996 “sotto il profilo che la fattispecie sarebbe palesemente non inscrivibile tra le occupazioni appropriative, atteso il pacifico intervenuto annullamento in sede giurisdizionale della dichiarazione di pubblica utilità” poiché “secondo un indirizzo giurisprudenziale (Cass., Sez. I, 16 luglio 1997, n. 6... _OMISSIS_ ... dalla Corte, le norme sul risarcimento in caso di occupazione appropriativa si applicano alle sole occupazioni illegittime dei suoli per causa di pubblica utilità, per cui in mancanza di valida dichiarazione di pubblica utilità (cui viene equiparata la dichiarazione annullata perché illegittima) si è al di fuori delle ipotesi contemplate per il risarcimento dalla norma denunciata”.

Ciò la Consulta fece muovendo dal presupposto, ribadito nella successiva sentenza n. 24/2000 che la disciplina introdotta dall'art. 3, comma 65, legge n. 662/1996 era applicabile nei soli casi di “occupazioni illegittime dei suoli per causa di pubblica utilità” e non estensibile all'ipotesi in cui fosse mancata una “valida dichiarazione di pubblica utilità (... _OMISSIS_ ...arata la dichiarazione annullata perché illegittima)” per la quale non era revocabile in dubbio la possibilità del privato di azionare la tutela reale.

Ed allora, l'eliminazione della tutela dominicale anche per i fatti usurpativi potrebbe rappresentare un insostenibile sacrificio per il fondo abusivamente utilizzato dalla p.a. se la stessa si disegna come modello di acquisizione del bene alla mano pubblica, addirittura realizzando l’effetto traslativo in maniera decisamente più cruenta rispetto alle ipotesi che la giurisprudenza di legittimità riconosceva essere capaci di determinare l’effetto estintivo acquisitivo in caso di assenza di valida dichiarazione di p.u.- rinunzia abdicativa del proprietario-.