Cassazione e Consiglio di Stato si fronteggiano sull’occupazione acquisitiva

Una delle prime prove di dialogo fra le Corti interne sull'impatto prodotto nell'ordinamento Corte cost.n. 349/2007 è stata quella in tema di prescrizione che, nella ricostruzione dogmatica dell’istituto dell’occupazione acquisitiva coniato a livello interno doveva essere quinquennale, termine per contro non tollerato dalla Corte di Strasburgo.

All’indomani delle decisioni rese dalla Corte dei diritti dell’uomo sul tema della persistente esistenza, sul versante sostanziale, dell’occupazione acquisitiva e malgrado il diverso avviso espresso dalle S.U. nelle tre già ricordate decisioni del 2003 l’unica possibilità per evitare nuovi rimproveri da parte della Corte dei diritti umani sembrò quella di operare un mutamento di rotta... _OMISSIS_ ... coordinate dell’istituto proprio in ragione dei mutamenti normativi intervenuti medio tempore che avevano inteso elidere l’effetto della prescrizione quinquennale, garantendo al proprietario defraudato un risarcimento del danno sempre agganciato al valore (quasi) integrale del bene.

Ci sembrò [1] quindi, che la linea tracciata dal giudice di Strasburgo imponeva al giudice nazionale di tenere presente quali sono i parametri, anche tratti dalla giurisprudenza della Corte dei diritti dell’uomo, che impediscono una collisione con la tutela accordata nell’ordinamento interno, prediligendo una soluzione che assicuri una tutela equivalente o superiore — in relazione al carattere pur sempre minimale della tutela contenuta nella C... _OMISSIS_ ...o le opzioni che, invece, avrebbero potuto creare contrasto con la Convenzione ed i suoi protocolli [2].

Allora sottolineammo che ad essere chiamato in causa non era solo lo Stato legislatore, ma anche gli altri poteri dello Stato, proprio perché nella vicenda dell’occupazione appropriativa il contrasto che ha dato luogo alle sentenze di cui si è detto non nasceva, tanto, dall’applicazione di un precetto normativo, ma piuttosto da un principio giurisprudenziale assurto - grazie alla Corte dei diritti umani- a vero e proprio diritto vivente.

La riconosciuta violazione dei canoni scolpiti dall’art.1 prot. n.1 alla CEDU, per quel che riguardava il termine di prescrizione, non derivava, infatti, né da una legge interna né da una ca... _OMISSIS_ ...va. Di tal che la violazione riscontrata non richiedeva l’adozione di una legge destinata a modificare norme preesistenti, nascendo piuttosto l’illecito dall’interpretazione fornita dalla giurisprudenza di legittimità.

Abbiamo, così, sollecitato un processo di rilettura, serena ma critica, nella consapevolezza che è sempre e solo il giudice a potere offrire la tutela giurisdizionale che il cittadino attende.

Ciò avevamo affermato sottolineando come secondo il giudice di Strasburgo non è conforme alla CEDU un sistema che garantisca alla pubblica amministrazione che ha agito illegalmente l’acquisto della proprietà, retrocedendo il diritto del proprietario a mero diritto risarcitorio soggetto ad un breve termine di ... _OMISSIS_ ...e non può essere individuato con certezza dal proprietario.

Appariva, così, riduttivo ipotizzare, come pure aveva fatto la Relazione dell’Ufficio del Massimario del 24 ottobre 2005- che poi sarebbe stata seguita da Cass. n.11887/2006-, un semplice revirement in punto di quantum risarcitorio.

In verità, già prima dell’intervento del giudice costituzionale, il Consiglio di Stato, confermando la posizione assunta in sede consultiva [3], si era posto in posizione divergente rispetto alla giurisprudenza di legittimità.

Rivisitando i principi fino a quel momento espressi a proposito della tutela restitutoria correlata a condotte di occupazione illegittima l’Adunanza Plenaria (Cons.Stato, Ad.Plen., 29 aprile 20... _OMISSIS_ ...tto che alla base di tale revirement giurisprudenziale era “una spinta evolutiva che innesta le sue radici nel diritto comune europeo, enucleabile dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo chiamata a garantire tali diritti, nel contesto della progressiva integrazione tra ordinamento interno, comunitario e della Convenzione”.

Dopo avere ricordato che la giurisprudenza amministrativa più risalente aveva coniato l’istituto dell’espropriazione in sanatoria, rivolto ad assicurare ad opere pubbliche realizzate in virtù di occupazione d’urgenza scaduta o di occupazione abusiva la possibilità di sanatoria, in forza di un decreto ... _OMISSIS_ ...ne emesso ex post, dotato di efficacia retroattiva [4], veniva ricordato che la Corte di Cassazione era stata indotta ad elaborare un istituto volto a contemperare i problemi legati alla perdita della proprietà con il riconoscimento di un’adeguata riparazione sul piano economico del proprietario.

Ecco che “con una “inversione” della fattispecie civilistica dell’accessione, intesa come modo di acquisto della proprietà” era stata elaborata la figura pretoria dell’occupazione appropriativa costellata da “non pochi punti di incertezza in diritto (si pensi solo alla tematica del rapporto tra risarcimento e indennizzo e ai problemi inerenti alla prescrizione)” e connotata da “aspetti problematici anche con... _OMISSIS_ ...la individuazione del momento in cui l’opera pubblica possa ritenersi realizzata” per effetto dei quali era intervenuta la Corte dei diritti umani, individuando taluni punti di contrasto con l’art.1 del primo protocollo alla CEDU.

Portando, quindi, alle estreme conseguenze detto ragionamento Cons. Stato sent. n.2582/07 [5] si è quindi espressamente indirizzato verso il superamento del termine di prescrizione quinquennale in materia di occupazione acquisitiva ed ha quindi annullato la decisione del giudice del primo grado che, ritenendo prescritta l’azione risarcitoria, aveva disatteso le domande (e le aspettative) del proprietario, spogliato del dominio e privato, anche, del diritto al risarcimento del danno .

E’,... _OMISSIS_ ...o;affermazione che la giurisprudenza formatasi sull’occupazione acquisitiva si è basata su principi “più volte affermati praeter legem”, in contrasto con la giurisprudenza della Corte dei diritti dell’uomo a destare l’attenzione del lettore, soprattutto se tale affermazione si coniuga con l’altra che attribuisce alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo “una diretta rilevanza nell’ordinamento interno” e, quindi, con la conclusione per cui “il testo e la ratio dell’art.43... non consentono di ritenere sussistente un termine quinquennale, decorrente dalla trasformazione irreversibile dell’area o dalla realizzazione dell’opera, decorso il quale si verificherebbe la prescri... _OMISSIS_ ...tesa risarcitoria”.

Tale approdo era tale da restituire certezza al proprietario defraudato da una condotta praeter legem dell’occupante, elidendo il pericolo di un’acquisizione gratuita della proprietà scaturita da una condotta lesiva di un diritto “fondamentale” quale è, appunto, quello di proprietà.