Le occupazioni illegittime della p.a.

1. Il problema delle occupazioni illegittime



L’espropriazione, si sa, in quanto vicenda comportante l’estinzione del diritto di proprietà risulta circondata da particolari cautele.

L’acquisto della proprieta tramite procedimento espropriativo, non necessariamente definitivo se si considera l’eventuale retrocessione del bene espropriato, andando ad incidere su un diritto fondamentale riconosciuto e garantito dalla Costituzione, è ammesso solo nel rispetto dei limiti e delle garanzie imposti dalla Costituzione medesima.

La tutela della proprietà privata nei confronti dei pubblici poteri «elaborata sul piano teorico dal diritto naturale ed incorporata nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo scaturita dalla rivoluzione francese […] si è diffusa a macchia d’olio nel mondo occidentale. Il contenuto della garanzia ha creato una sorta di diritto comune, fondato su du... _OMISSIS_ ... necessità della “pubblica utilità” e l’indennizzo»[1].

Ecco allora che il comma terzo dell’art. 42 Cost. dispone che «la proprietà privata possa essere, nei casi previsti dalla legge e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale»[2].

La sottrazione coattiva della proprietà privata è riconosciuta in capo ai pubblici poteri non in generale, bensì solamente nelle ipotesi indicate dalla legge in modo tassativo, «ossia in quei casi in cui la legge attribuisce all’amministrazione il potere di dichiarare la pubblica utilità di un’opera»[3].

Per quanto riguarda le fonti sovranazionali l’art. 1, comma primo, del Protocollo addizionale alla CEDU dispone che «nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali di diritto internazionale... _OMISSIS_ ...F| I presupposti per una “sana” espropriazione, nel senso di non viziata patologicamente e quindi legittima, sono contenuti, oltrechè nella costituzione e nelle fonti sovranazionali, anche nel d.P.R. n. 327/2001, il quale disciplina e al tempo stesso scandisce il procedimento espropriativo nelle sue varie fasi.

Il problema delle occupazioni illegittime, di conseguenza, si manifesta nell’ipotesi in cui la proprietà privata sia stata occupata ed utilizzata ai fini della realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità e tale occupazione si riveli illegittima, in quanto ne difettano i presupposti legislativamente prefissati.

In tali casi si pone la grande e delicata questione di come contemperare i due fondamentali interessi che da sempre si contrappongono qualora si tratti di esercitare pubblici poteri: l’interesse collettivo da un lato, e quello privato dall’altro, quest’ultimo rappresentato... _OMISSIS_ ...ifico, dalla tutela del diritto di proprietà.

Bisogna, infatti, tenere presente che la pubblica amministrazione non agisce «per un appetito individuale, bensì per fini di utilità generale che l’interprete raramente si sente di trascurare. La qualificazione pubblica dell’occupante, in buona sostanza, costituisce una spada di Brenno che l’amministrazione mette sul proprio piatto, sbilanciando l’equilibrio di diritto comune tra proprietario-possessore e costruttore abusivo»[4].

Ciò spiega, o perlomeno dovrebbe spiegare, perché, in casi di tal genere, di fronte alla natura pubblica dell’occupante abusivo, non trova applicazione il principio dell’accessione di cui all’art. 934 c.c., secondo il quale superficies solo cedit, e le eccezioni da esso previste, tra le quali, per quello che più qui interessa da vicino, l’art. 936 c.c.[5].

La giurisprudenza prima, e il leg... _OMISSIS_ ...ome è noto, hanno previsto lo strumento dell’acquisizione coattiva sanante, una sorta di pezza volta a coprire l’illecito consistente nello sfregio procurato al diritto di proprietà da un’indebita utilizzazione del bene da parte dei pubblici poteri, frutto di una cattiva amministrazione[6].

Presenti le condizioni previste dall’ordinamento per l’operatività dell’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001, il privato la cui proprietà è stata illegittimamente occupata dovrà dire addio alla possibilità di ottenere la restitutio in integrum, con relativa demolizione dell’opera abusiva a spese del costruttore, accontentandosi, invece, di un «indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest’ultimo liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene»[7].

Tutto ciò in contrasto con quanto previsto dagli ordinamenti dei più avanzati paesi occidentali, tanto di c... _OMISSIS_ ...i common law[8].

Viene da chiedersi, infatti, come è stato giustamente sottolineato, «perché il proprietario italiano, a differenza di un proprietario inglese, tedesco o francese, dovrebbe subire per via amministrativa la perdita di un bene occupato illegittimamente, sulla base di una sanatoria tutta peculiare del nostro ordinamento, tutta figlia del nostro perdonismo culturale nei confronti del prepotente di turno (in questo caso l’amministrazione occupante), sconosciuta e inconcepibile nelle altre nazioni evolute e civili? »[9].

Del resto, nella sentenza n. 293/2010 con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 del t.u. espropri, i giudici della Consulta avevano indicato al legislatore, a livello di obiter dictum, anche la soluzione di «espungere del tutto la possibilità di acquisto connesso esclusivamente a fatti occupatori, garantendo la restituzione del bene al privato, i... _OMISSIS_ ...altri ordinamenti europei».




2. Le ipotesi di occupazione illegittima



Prima di esaminare il danno sofferto dalle casse dell’erario in ipotesi di occupazioni illegittime occorre conoscere quali siano i casi di «utilizzazione senza titolo di bene per scopi di interesse pubblico»[10].

Si tratta di ipotesi di esercizio patologico dell’attività ammministrativa che possono consistere, nei casi più gravi, in meri comportamenti materiali posti in essere dall’amministrazione al di fuori dall’esercizio di poteri amministrativi.

È il caso, quest’ultimo, della c.d. occupazione usurpativa, comunque sanabile ai sensi dell’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001, la quale si realizza in presenza di un comportamento di occupazione di mero fatto del fondo privato che comporti la sua irreversibile trasformazione[11].

La giur... _OMISSIS_ ...orda nell’affermare che ciò si verifica qualora difetti la dichiarazione di pubblica utilità a causa non solo della sua mancanza originaria, ma anche sopravvenuta a seguito dell’annullamento dell’atto in cui essa era contenuta, oppure per scadenza dei relativi termini[12].

Si tratta di ipotesi oggi contemplate dai commi 1 e 2 dell’art. 42-bis, i quali parlano, rispettivamente, di «assenza di un valido ed efficace provvedimento […] dichiarativo della pubblica utilità» e di annullamento dell’«atto che abbia dichiarato la pubblica utilità dell’opera».

Per ciò che concerne, invece, l’ipotesi della scadenza dei termini della dichiarazione di pubblica utilità, essa trova il suo riscontro legislativo nei commi 2 e 3 dell’art. 9 del d.P.R. n. 327/2001.

I suddetti commi prevedono, infatti, che entro il termine di cinque anni di durata del vincolo preordinat... _OMISSIS_ ...roprio «può essere emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera», e che «se non è tempestivamente dichiarata la pubblica utilità dell’opera, il vincolo preordinato all’esproprio decade».

Inoltre, il comma 1 dell’art. 13 prevede che «il provvedimento che dispone la pubblica utilità dell’opera può essere emanato fino a quando non sia decaduto il vincolo preordinato all’esproprio».

L’illeggittima occupazione di un fondo privato ai fini della realizzazione di un’opera pubblica può avvenire anche, secondo quanto contemplato dal comma 2 dell’art. 42-bis, nel caso in cui sia stato «annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio».

Occorre qui richiamare l’attenzione sul fatto che il legislatore non ha contemplato, accanto all’annullamento del vi... _OMISSIS_ ...to all’esproprio, anche l’ipotesi della mancanza ab origine del vincolo stesso.

Si tratta di una questione che si prevesentava già nel vigore dell’articolo 43, oggi abrogato, e che è possibile risolvere, come è stato osservato, nel senso che «già in passato, sulla scorta di una non copiosa giurisprudenza, condivisibile dottrina ammetteva l’applicazione dell’art. 43 in ipotesi di sconfinamento, per cui è da ritenere che l’art. 42-bis si possa applicare anche laddove il vincolo preordinato all’esproprio difetti ab origine, come già implicitamente confermato – se mal non si comprende – dalla prima giurisprudenza formatasi nel vigore della nuova norma»[13].

Infine, l’occupazione illegittima si manifesta anche nell’evenienza in cui, così come previsto dai commi 1 e 2 dell’art. 42-bis, manchi «un valido ed efficace decreto di esproprio», oppure i... _OMISSIS_ ...proprio validamente adottato sia stato successivamente annullato.

Iniziando dalla prima ipotesi, quella relativa alla mancata adozione del decreto di esproprio, è utile ricordare che, a norma del comma 3 dell’art. 13 del d.P.R. n. 327/2001, il termine per la sua adozione può essere stabilito nel «provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera».

Altrimenti, nel caso in cui non si scelga tale via per la fissazione del termine, il termine stesso viene fissato, dal successivo comma 4, in cinque anni decorrenti dalla «data in cui diventa efficace l’atto che dichiara la pubblica utilità dell’opera».

Il termine entro il quale deve essere emanato il decreto di esproprio può, poi, essere prorogato, secondo quanto previsto dal comma 5 dell’art. 13, «per casi di forza maggiore o per altre giustificate ragioni», oppure «anche d’uffic... _OMISSIS_ ... scadenza del termine e per un periodo di tempo che non supera i due anni».

Una volta decorsi i suddetti termini il comma 6 dell’art. 13 prevede l’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità.

Il decreto di esproprio non potrà a questo punto essere più emanato, perchè il comma 1, lett. a), dell’art. 23 prevede espressamente che debba essere emanato «entro il termine di scadenza dell’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità».

Può, inoltre, accadere che nel frattempo si sia proceduto, a norma dell’art. 22-bis, all’occupazione d’urgenza del bene da espropriare.

In un evenienza di tal genere, l’occupazione anticipata diventa illegittima se, secondo quanto previsto dal comma 6 dell’art. 22-bis, il decreto d’occupazione d’urgenza perde efficacia a causa della mancata emanazione del decreto di esproprio entro il termine ... _OMISSIS_ ...squo;art. 13.

La seconda ipotesi in precedenza esposta è quella in cui si è in presenza di un decreto di esproprio illegittimo, il quale venga successivamente annullato con efficacia retroattiva.

Non bisogna infatti dimenticare che nonostante l’emanazione di un decreto di esprorprio illegittimo, e quindi annullabile, a norma del comma 1 lett. f) ed h) dell’art. 23 si produce ugualmente l’effetto del passaggio del diritto di proprietà in capo all’espropriante.

Una volta però intervenuto l’annullamento dell’atto, in sede giurisdizionale o in via di autotutela, colui che fino a quel momento era il legittimo occupante vedrà mutare la propria condizione nel senso dell’illegittimità.