Il c.d. «trasferimento di volumetria» o asservimento intersoggettivo

Da quanto detto in precedenza si può agevolmente comprendere che l’esigenza sottesa all’asservimento è quella di permettere al proprietario di concentrare in un unico progetto tutta la volumetria a sua disposizione, o comunque una volumetria superiore a quella che, in condizioni normali, potrebbe essere sviluppata da un unico appezzamento di terreno [1].

Peraltro, nella prassi accade di frequente che il proprietario abbia interesse a concentrare nel fondo da edificare non solo la volumetria generata dai propri terreni, ma anche quella dei terreni altrui. Ciò può accadere ad esempio quando il vicino, che pure dispone di una certa volumetria, non ha intenzione di edificare: in tal caso nulla esclude che il proprietario si accordi con lui per sfruttar... _OMISSIS_ ... di questi, in modo da aggiungere al proprio immobile la cubatura di cui dispone il vicino [2].

Così tratteggiato, il fenomeno in parola è assai vicino all’asservimento unilaterale, del quale si è discusso in precedenza. In questa seconda ipotesi, però, normalmente non si parla di asservimento, bensì di cessione di cubatura o - con espressione ritenuta più appropriata [3] - trasferimento di volumetria [4].

Da quanto detto consegue che si tratta di un istituto che ricorre allorché il vicino trasferisce al proprietario, in tutto o in parte, la volumetria assentibile sul proprio fondo, «così che quest’ultimo possa sommare i propri diritti di edificazione a quelli acquisiti, in ogni caso nel rispetto dei limit... _OMISSIS_ ...orme urbanistiche e regolamentari edilizie vigenti» [5].

Il fenomeno non è previsto dalla legislazione statale e normalmente è ignorato anche da quella regionale - con le dovute eccezioni [6] - eppure è frequentemente ammesso dai pianificatori e pacificamente avvallato dalla giurisprudenza anche laddove le norme tecniche comunali non ne facciano menzione [7].

Ciò perché, ancora una volta, l’interesse pubblico sotteso dalla pianificazione urbanistica si riduce al rispetto della densità edilizia prestabilita, rimanendo invece irrilevante la concreta posizione in cui vengono edificati gli immobili assentibili in una certa zona [8].

Alcuni fattori [9] - tra i quali spicca l’assenza di una previsione di legge [10] - ... _OMISSIS_ ...to un certo imbarazzo nella copiosa dottrina che si è occupata dell’argomento [11], che ha lungo a faticato e fatica tuttora per giungere ad un inquadramento del fenomeno unitario e convincente [12].

In effetti non si può negare che l’istituto sia fonte di gravi perplessità. Tuttavia, si può subito osservare che le difficoltà si annidano principalmente nel rapporto tra proprietario e vicino, al quale il Comune rimane tendenzialmente estraneo. Ed invero, la copiosa letteratura che si è occupata di questo delicato istituto tradisce spesso fin dal titolo [13] l’intenzione di confrontarsi con i rapporti di diritto civile che intercorrono tra i due privati, il cui inquadramento sembra in effetti tutt’altro che agevole. Non di rado, inoltre, ... _OMISSIS_ ...one di trascurare i profili pubblicistici è espressa a chiare lettere, proprio per far posto alle questioni privatistiche, ritenute più problematiche [14] e per questo più meritevoli d’attenzione.

Ai fini della nostra analisi, viceversa, i profili che vengono in rilievo sono essenzialmente pubblicistici e richiedono di essere affrontati con il taglio operativo del quale si è dato conto in apertura [15]. Da questo punto di vista è opportuno sottolineare ancora una volta la stretta analogia che intercorre tra il normale asservimento unilaterale ed il fenomeno in discorso, che potremmo chiamare asservimento intersoggettivo [16]. A ben guardare, infatti, le due fattispecie non si distinguono sul piano qualitativo, bensì su quello quantitativo, potendo... _OMISSIS_ ...squo;asservimento intersoggettivo costituisce un quid pluris rispetto all’ asservimento unilaterale.

Ed invero, laddove il proprietario intenda asservire un fondo di sua proprietà sarà solamente tenuto a dimostrare di esserne proprietario. Alla luce della pacifica ammissibilità dell’asservimento unilaterale, infatti, rientra tra le facoltà dominicali anche quella di concentrare la volumetria assentibile su uno soltanto dei propri fondi, come già si è dimostrato in precedenza.

Analogamente, laddove intenda asservire il fondo altrui, il proprietario dovrà provare il consenso di colui che può validamente disporre dello ius aedificandi sull’area asservita. In merito alle forme di manifestazione del consenso altrui, però, dottr... _OMISSIS_ ...denza hanno mostrato qualche incertezza, dando luogo ad una questione tuttora discussa, ma che onestamente sembra sopravvalutata.

Ad avviso di chi scrive, alle origini della problematica si intravede un orientamento della giurisprudenza amministrativa che, richiamandosi in modo acritico a pronunce ormai risalenti [17], seguita tuttora a imporre all’amministrazione di verificare che sia intervenuto un atto negoziale privatistico tra proprietario e vicino [18].

Si tratta di arresti interessanti perché sembrano introdurre un insanabile frattura tra asservimento unilaterale ed intersoggettivo, come rilevato dagli studi più approfonditi svolti su questo argomento [19]. Ed invero, dall’uso del termine negozio - di altissimo contenuto tecn... _OMISSIS_ ...20] - si potrebbe dedurre che per l’amministrazione non è sufficiente accertare che il proprietario abbia ottenuto il consenso del vicino, dovendosi spingere fino a pretendere l’allegazione di un contratto in senso tecnico [21].

Proseguendo in questa direzione ci si potrebbe chiedere perché occorre il contratto laddove sarebbe sufficiente il consenso di entrambi i soggetti privati. Ebbene, la soluzione appare obbligata: posto che il contratto non può essere la fonte dell’asservimento, che si verifica solo con il provvedimento amministrativo [22], evidentemente il contratto costituisce un presupposto di quest’ultimo. Se è così, allora, l’amministrazione sembra costretta ad addentrarsi nel settore del diritto privato per acc... _OMISSIS_ ...ontratto esista e quindi non sia nullo.

In tutta franchezza, si tratta di conseguenze inaccettabili. Le difficoltà si pongono non tanto sul piano formale - laddove viene in soccorso la Suprema Corte, che non ritiene necessaria la forma scritta per il contratto in parola [23] - quanto piuttosto sul piano funzionale. Ed invero, costringendo il Comune ad accertare che il contratto non sia affetto da vizi causali, gli si addosserebbe quell’onere di qualificazione giuridica del negozio di diritto privato dal quale non riesce a districarsi neppure la dottrina civilistica più avveduta.

In generale, l’accertamento dell’esistenza di un contratto complicherebbe a dismisura l’istruttoria comunale ed è questo il primo argomento che i... _OMISSIS_ ...ere l’atto negoziale dai presupposti dell’asservimento intersoggettivo.

Ed invero, dal confronto con la corrispondente figura dell’asservimento semplice si ricava in particolare che la necessaria allegazione del contratto subordinerebbe l’asservimento intersoggettivo a prove del tutto estranee alla logica dell’istitu...


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