La convenzione avente ad oggetto la gestione del servizio di illuminazione votiva dei cimiteri

DEMANIO E PATRIMONIO - DEMANIO - DEMANIO CIMITERIALE - SERVIZI CIMITERIALI - SERVIZIO DI ILLUMINAZIONE VOTIVA

La norma dell'art. 6, co. 2, legge 537/1993 - che vieta il rinnovo tacito dei contratti delle P.A. per la fornitura di beni e servizi - è applicabile anche alla convenzione relativa al servizio di illuminazione votiva dei cimiteri stipulata prima dell'entrata in vigore della norma che contenga una clausola di rinnovo tacito, determinandone l'inefficacia.

La convenzione avente ad oggetto la gestione del servizio di illuminazione votiva dei cimiteri deve qualificarsi, in ragione del fatto che il suo oggetto è rappresentato dalla erogazione di prestazioni a favore dell’utenza con rischio di gestione a carico dell’impresa, come concessione di servizi pubblici.

La clausola della convenzione di servizio di illuminazione votiva dei cimiteri che preveda che in caso di ampliamento del cimitero venga stata ampliata an... _OMISSIS_ ...ete elettrica a servizio dei nuovi manufatti cimiteriali è inidonea ad impedire l'operatività immediata dell'art. 6, co. 2, legge 537/1993, che vieta il rinnovo tacito dei contratti delle P.A. per la fornitura di beni e servizi.

La società precedente concessionaria del servizio di illuminazione votiva non ha alcun diritto di prelazione nella procedura di aggiudicazione del servizio indetta a scadenza della concessione.

È legittima la gestione in economia del servizio di illuminazione votiva qualora essa sia giustificata da ragioni d'urgenza connesse alla pendenza di un ricorso avverso gli atti della procedura.

L’attività di illuminazione votiva è da ascrivere nella categoria delle concessioni di pubblici servizi.

Ai sensi dell'art. 23-bis, co. 8, lett. e), d.l. 112/2008, la gestione del servizio di illuminazione votiva affidata senza gara è da ritenersi cessata ope legis al 31 dicembre 2010.

L'illuminazione ele... _OMISSIS_ ...i aree cimiteriali da parte del privato costituisce oggetto di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica e fruizione individuale perché richiede che il concessionario impegni capitali, mezzi, personale da destinare ad un'attività economicamente rilevante in quanto suscettibile, almeno potenzialmente, di generare un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull'assetto concorrenziale del mercato di settore.

La disciplina dell'anomalia delle offerte prevista dagli artt. 86-88 d. lgs. 163/2006 non si applicano direttamente alla concessione del servizio di illuminazione votiva, anche se la stazione appaltante può decidere discrezionalmente di autovincolarsi ed assoggettarsi al sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta.

Il servizio di illuminazione votiva dei cimiteri è servizio pubblico locale a rilevanza economica e fruizione individuale, poiché richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi, personale da d... _OMISSIS_ ...attività economica rilevante in quanto suscettibile, quantomeno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull'assetto concorrenziale del mercato di settore.

L'art. 23-bis d.l. 112/2008, nella parte in cui individua le modalità di conferimento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (rispettivamente, in via ordinaria e in deroga a questa) non configura un obbligo per le Amministrazioni comunali di esternalizzare il servizio di illuminazione votiva cimiteriale.

L'art. 23-bis d.l. 112/2008 non preclude all'Amministrazione di gestire direttamente il servizio di illuminazione votiva dei cimiteri.

L’art. 42, co. 2, lett. e) d. lgs. 267/2000 attribuisce alla competenza del Consiglio Comunale la materia dell'«organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a società di capit... _OMISSIS_ ...o di attività o servizi mediante convenzione»: è illegittima, pertanto, la delibera della Giunta Comunale con cui si è scelto di affidare ad una società esterna la riscossione del canone annuale richiesto agli utenti del servizio di illuminazione votiva all’interno dei cimiteri comunali.

La proposta di project financing avanzata per il servizio concernente le lampade votive non può qualificarsi come “opera pubblica”, suscettibile di formare oggetto di concessione di costruzione e gestione, trattandosi di “settori del tutto diversi”, vertendosi in materia di mero affidamento in concessione di un pubblico servizio cui accedono in via del tutto accessoria e marginale alcune opere strumentali alla gestione medesima.

Il comune che si avvalga dell'opera di un privato, per le attività connesse all'illuminazione votiva cimiteriale, pone di regola in essere una concessione di pubblico servizio e non di opera pubblica, poic... _OMISSIS_ ...detto impianto costituisce un semplice strumento rispetto all'esigenza prioritaria di consentire il culto dei defunti, anche attraverso la gestione del servizio di illuminazione.

È legittima la previsione del regolamento comunale del servizio di illuminazione votiva che regolamenta lo stesso anche all'interno delle cappelle cimiteriale attribuite alle Confraternite, non costituendo tale regolamentazione un'indebita intromissione della P.A. nelle attività di culto.

Il servizio di illuminazione rientra tra quelli pubblici locali e a rilevanza economica.

L'affidamento diretto del servizio di illuminazione votiva, se ancora in atto al momento dell’entrata in vigore del d.l. n. 138/2011, come modificato dall’art. 25 del d.l. n. 1/2012, deve intendersi legalmente prorogato fino al 31 dicembre 2012, e non già cessato nei termini all’epoca stabiliti dall’art. 23-bis del d.lgs. n. 118/2008.

Dall'art. 117 D. Lgs. ... _OMISSIS_ ...ò farsi discendere un diritto soggettivo della società concessionaria del servizio di illuminazione votiva ad ottenere la revisione annuale delle tariffe applicate agli utenti del servizio, specie quando la convenzione disciplini espressamente tale aspetto.

Il servizio di illuminazione votiva rientra tra i servizi pubblici locali a rilevanza economica e a domanda individuale, intendendosi per tali quelli che corrispondono ad attività gestite in via generale direttamente dall'ente locale (talvolta per obbligo istituzionale, tal’altra perché rientranti negli scopi che l’ente di volta in volta fa propri), che vengono utilizzate a richiesta dell'utente, che non siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale e che non siano a carattere industriale.

Il servizio di illuminazione votiva, essendo strettamente collegato ai servizi cimiteriali, è stato da sempre attratto nella relativa disciplina (i cimiteri, infatti, ove appartene... _OMISSIS_ ...costituiscono demanio pubblico ai sensi dell’art. 824 comma 2 cod. civ. e la relativa costruzione, manutenzione e i servizi correlati individuano spese fisse obbligatorie dei comuni già ai sensi dell’art. 5 comma 1 lettera c) n. 14) del r.d. 14 settembre 1931, n. 1175, e poi dell’art. 91 comma 1 lettera c) n. 14 del r.d. 3 marzo 1934, n. 383). Trattasi, dunque, di un particolare servizio pubblico per il quale non è mai stata posta in discussione la facoltà del Comune della gestione diretta, restando, tuttavia, inderogabile lo strumento della gara pubblica, nell’ipotesi di esternalizzazione del servizio mediante affidamento a terzi (la esternalizzazione normalmente avviene a mezzo concessione, attesa la preordinazione dell'attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti).

L’affidamento in concessione del servizio di illuminazione elettrica votiva del cimitero comunale è una vera e prop... _OMISSIS_ ... di servizi, in linea con le definizioni di cui all’art. 3, comma 12 e 30 del d.lgs. n. 163 del 2006, e i lavori di manutenzione dell'impianto elettrico connesso costituisce un lavoro strumentale all'oggetto essenziale dell'appalto.

Alle gare per l’affidamento in concessione del servizio di illuminazione elettrica votiva del cimitero comunale si applicano i principi desumibili dal Trattato U.E. e quelli generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale ed ulteriormente che la procedura si caratterizza per una maggiore speditezza e semplificazione procedimentale.

Dall’inerzia della PA non può desumersi una tacita rinnovazione in via di fatto della concessione del servizio di illuminazione votiva, ostandovi il principio secondo il quale la volontà negoziale della P.A. non pu... _OMISSIS_ ...comportamenti concludenti, ma deve essere espressa in forma scritta a pena di nullità, con la conseguenza che nei suoi riguardi non è ipotizzabile la rinnovazione tacita dei contratti.

Nell'ambito delle diverse tipologie di concessione, il servizio di riscossione dei canoni per le lampade votive del cimitero comunale si risolve in un servizio pubblico a rilevanza economica, in quanto assunto dal Comune e mirante a soddisfare il sentimento religioso e la pietas di coloro che frequentano il cimitero, consentendo pertanto al Comune stesso di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale ai sensi dell'art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267.

Il servizio di illuminazione votiva cimiteriale gestito dal concessionario comunale si riferisce alle strutture di titolarità del Comune e non anche a quelle rispetto alle quali l’amministrazione comunale vanta una mera posizione amministrativa di controllo, in quanto apparten... _OMISSIS_ ...ietà e/o alla titolarità giuridica di altri soggetti privati, in applicazione di un ragionevole principio secondo cui la titolarità della struttura cimiteriale è il presupposto dell’autonoma gestione dell’impianto e del servizio medesimo.

Il servizio di illuminazione votiva presso le cappelle in concessione perpetua non prevede, diversamente dal generale servizio di illuminazione votiva cimiteriale, il pagamento di un corrispettivo, bensì il mero rimborso di un contributo che copre esclusivamente i costi di gestione e manutenzione, nonché le spese relative all’erogazione di energia elettrica.

In materia del servizio cimiteriale di illuminazione votiva, si ritiene che il Comune (e per esso il concessionario del servizio) non è tenuto a svolgere il servizio di gestione e di manutenzione anche in relazione agli impianti di proprietà dei privati in quanto ubicati all’interno delle cappelle cimiteriali.

Il riferi... _OMISSIS_ ... 6 della legge n. 537/1993 a "tutti i contratti stipulati da pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni o servizi" conduce a ritenere applicabile il divieto di rinnovo tacito anche ai contratti di concessione di servizi pubblici, come è comunemente qualificato il contratto con il quale l’amministrazione affida il servizio di illuminazione votiva cimiteriale.

Il divieto di rinnovo tacito del contratto di affidamento del servizio di illuminazione votiva (art. 6 della legge n. 537/1993) non è giustificato solamente da esigenze di contenimento della spesa pubblica – ossia dalla necessità di consentire per legge alle amministrazioni di svincolarsi da un impegno economico divenuto nel tempo eccessivamente gravoso – ma, soprattutto, dalla volontà di favorire l’apertura del mercato alla concorrenza, evitando che la rinnovazione tacita dei contratti porti a costituire rendite di posizione per certi operatori economici, con conseguente im... _OMISSIS_ ...selezionare per quello stesso servizio un miglior contraente, sia in relazione il prezzo richiesto, ma, specialmente, per la qualità del servizio offerto.

In applicazione dell'art. 6 della legge n. 537/1993, il Comune legittimamente oppone al concessionario che avrebbe voluto continuare nell’esecuzione del servizio di illuminazione votiva l’intervenuta scadenza contrattuale, non essendo consentito il rinnovo per il divieto legislativo. Peraltro, tale atto si configura come meramente ricognitivo di un effetto stabilito ex lege, non avendo natura provvedimentale.

Va riconosciuta natura di servizio pubblico al servizio d'illuminazione votiva, differenziandolo nettamente dall'ipotesi di concessione e gestione di opera pubblica. Infatti, la realizzazione dell'impianto ha carattere fisiologicamente strumentale rispetto alla primaria esigenza perseguita, che è quella di consentire il culto dei defunti anche mediante la gestione del servizio.
... _OMISSIS_ ...minazione elettrica votiva di aree cimiteriali da parte del privato costituisce oggetto di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, poiché richiede che il concessionario impegni capitali, mezzi, personale da destinare ad un'attività economicamente rilevante, in quanto suscettibile, almeno potenzialmente, di generare un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull'assetto concorrenziale del mercato di settore.

Il Comune, il quale si avvalga dell'opera di un privato, per le attività connesse all'illuminazi...

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