L'ambito di applicazione dell’art. 42 bis del D.P.R. 327/2001

In via preliminare, vengono rilevate due macro aree d’intervento dell'art. 42 bis T.U.Es., la prima individuata dal primo comma e di onnicomprensiva portata che riferisce di un “utilizzo del bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità”; la seconda di cui al comma successivo, orientata a disporre sul vuoto creato dalla statuizione del giudice avvenuta a posteriori che commina la nullità degli atti vincolanti fondamentali della procedura di esproprio, oppure in corso di esecuzione a giudizio iniziato ma non ancora concluso, in quest’ultima fattispecie affinché possa essere applicato lo strumento dell’acquisizione occorre un ravvedimento dell’Ente pubblico che revochi l’atto impugnato.



Come si può osservare, il legislatore apre all’applicazione dello strumento di cui all’art.... _OMISSIS_ ... situazione in cui ricorre l’occupazione abusiva, finanche in quella generata dall’annullamento degli atti della procedura espropriativa, in tal senso il consolidato percorso seguito dalla guida giurisprudenziale ha sposato quanto nello spirito di legge dando seguito alla norma senza alcuna riserva , occorre ribadire che lo strumento dell’acquisizione sanante ha molteplici cause che sottendono alla sua azione, una delle quali è sicuramente la difesa del privato, il cui interesse è fortemente compresso da parte del potere pubblico in una fattispecie, come è quella che ci occupa, che rappresenta l’apice di quelle in cui il diritto fondiario viene vessato.

Il Consiglio di Stato interviene in argomento senza alcuna discrimine limitativa dell’applicazione della norma citata, essa infatti è autonomamente operativa sia nel caso di totale assenza del provvedimento propedeutico del decreto definitivo, come ad esempio è quello contenent... _OMISSIS_ ...one di pubblica utilità, o dell’atto definitivo stesso, che poi è il documento che sancisce l’effetto traslativo, sia “a valle” della procedura, potendo essere emanato nei casi in cui uno di questo adempimenti sia stato caducato, oppure a giudizio intervenuto ed ancora pende in un contesto aleatorio, in questo caso il richiamo al suo utilizzo è condizionato da una revoca dell’atto incriminato in autotutela, quasi come se la P.A. facesse un “j’accuse” della propria condotta.

Il Giudice amministrativo siciliano di primo grado spiega il rapporto tra il provvedimento di acquisizione sanante e quello dell’invalidità di una qualsiasi fase ad efficacia vincolante della procedura ordinaria in termini di autonomia, l’assenza di limitazioni è chiarita dal fatto che non esiste alcun tipo di pressione sulla valutazione, la cui direzione è condizionata soltanto dalla discrezionalità della P.A., in tal senso l... _OMISSIS_ ...rità è libera di scegliere se acquisire o non acquisire il bene senza che alcuno dei soggetti coinvolti, sia esso il giudice chiamato a decidere sulla validità degli atti amministrativi, sia il privato che ha esperito l’azione o richiesto la decisione in merito alla cessazione dell’illecito, possano imporre alcuna costrizione all’esercizio della potestà tipica.

La discrezionalità è il principale presupposto legittimante la disposizione in esame per la regolarizzazione di una pregressa espropriazione divenuta illegittima secondo una biunivoca corrispondenza tra una situazione di fatto descritta dall’irreversibile trasformazione del suolo ed una di diritto espressa nella mancata traslazione della proprietà.

In subordine, l’apertura ad ampi confini sull’utilizzo dello strumento di acquisizione trattato può essere giustificata anche quando l’intervento per la realizzazione dell’opera sia inficia... _OMISSIS_ ...a comunicazione di avvio del procedimento per l’approvazione di una progettazione tecnica, dovuta alla tempestività della stessa operazione in ragione delle peculiarità di ordine storico-architettonico di quanto da realizzare.

Ciò significa, che l’art. 42 bis può trovare applicazione a prescindere dalla gravità della condotta tenuta in passato dalla P.A.
L’assenza di un valido provvedimento finale che, entro i termini, definisca la procedura espropriativa e trasli il diritto di proprietà trasformandolo in un’obbligazione economica, è una delle condizioni affinché maturi la situazione negativa della spoliazione clandestina per la quale è possibile procedere con l’acquisizione sanante.

La turbativa che detta fattispecie genera per il privato impone all’Amministrazione di partecipare in veste garantista l’avvio del procedimento, affinché venga dato il segnale che la stessa ha principiato un... _OMISSIS_ ...nistrativa (nuova) volta alla possibile emissione dell’atto in sanatoria nei suoi confronti, permettendogli di così di prendere parte attiva ed agire per il raggiungimento dei suoi scopi.

Prima facie, però, il coinvolgimento del titolare del diritto viene visto come un dovere per la P.A., con l’avvio inizia il vero bilanciamento degli interessi coinvolti nel rapporto eziologico con il bene spogliato al fine di contemperare la prevalenza di quello legittimo, attuale e diretto, per la sua acquisizione su quello ad esso diametralmente opposto a volgere indietro quanto sottratto.

L’altalena tra l’esercizio della potestà autoritativa e l’obbligo della restituzione è incardinata sulla valutazione preliminare degli interessi esistenti al momento in cui si affronta la scelta, che viene così ontologicamente assorbita nell’iniziale percorso di formazione della volontà pubblica.

Tale log... _OMISSIS_ ... qualsiasi caso si ponga sulla “strada” della P.A. una fattispecie rientrante nel novero dell’illegittimità occupazionale ed occorra decidere, analizzando gli interessi in un’ottica di comparazione, se acquisire o non acquisire, se utilizzare il potere pubblico o agire, ove possibile, iure privatorum, sia se il fattore scatenante la spoliazione illecita del bene sia da identificarsi con l’assenza di un valido titolo ablativo oppure sia generata dal successivo annullamento di uno degli atti vincolanti e propedeutici dell’intero procedimento di espropriazione.

In via cautelare, si può osservare che la giurisprudenza in analisi abbia identificato una nomenclatura di casi in cui possono essere ripartite le singole ipotesi di applicazione dell’art. 42 bis del d.P.R. 327/2001.

Nell’ambito di un primo indirizzo, il Collegio giudicante nella delibazione di uno stato di occupazione abusiva dispone già ... _OMISSIS_ ...squo;alternativa alla restituzione del bene mediante l’utilizzo a scelta tra l’accordo con il privato o l’acquisizione di cui all’art. 42 bis.

Il giudicato pone l’obbligo della scelta in capo alla P.A., ma non sicuramente il tipo, essendo del tutto estraneo al potere dispositivo del Giudice quello di sostituirsi all’azione amministrativa, ciò proprio in virtù del “Principio della divisione dei poteri”, sistematicamente assorbito dall’intero ordinamento in diverse forme.

È noto che nella statuizione del giudice oltre agli spazi in cui operare vengono indicati anche i termini in cui farlo, a ciò si aggiunga la condizione afflittiva su facoltà dell’istante di chiedere la nomina di un commissario ad acta che si sostituisca alla P.A. per l’esercizio delle sue prerogative di legge.

Da quanto detto, ne scaturisce che l’effetto “demolitorio” insito n... _OMISSIS_ ...lamento di un atto vincolato del procedimento espropriativo, comporta tout court lo status di illegittimità dell’occupazione ed il conseguente obbligo di far cessare l’illecito mediante una delle soluzioni accettate.

Come già detto, il Consiglio di Stato con l’adunanza plenaria n. 5/2020 ha chiarito in merito all’estensione del portato testuale di cui all’art. 42 bis anche a quelle situazioni in cui ad essere inficiato di invalidità sia un titolo di acquisto disciplinato dal diritto codicistico privato.

L’annullamento di un contratto di cessione volontaria o la nullità di un contratto di compravendita non fa sussistere dubbi in merito alla corretta sussunzione di questi casi nell’alveo dell’acquisizione sanante, pur consistendo questa in una misura di diritto pubblico corrispondente alla soddisfazione di interessi superiori di una data collettività.

Il comma 5 dell’art. 4... _OMISSIS_ ...a autonomamente un altro caso di applicazione dello strumento di acquisizione.
Più correttamente, esso prevede l’uso del potere espropriativo per particolari finalità pubbliche, come quelle afferenti all’edilizia residenziale, agevolata o convenzionata, oppure quando il terreno ablato viene dato in uso speciale a privati, ne deriva che l’adozione dell’acquisizione sanante discende sempre dall’esercizio scorretto del potere tipico.

Di talché, se la controversia attiene a questioni tra privati, nulla rilevando quanto opportunamente inquadrato nella disposizione suddetta, l’istituto nel suo complesso non verrà applicato perché non trova corrispondenza nel rapporto giuridico oggetto di disciplina da parte del diritto pubblico.

Come si è potuto osservare, affinché operi l’art. 42 bis occorre a monte che l’utilizzo del bene del privato sia giustificato dalla finalità pubblica, pur se success... _OMISSIS_ ...rtù di questa causa, il trasferimento del titolo sia stato oggetto di un negozio iure privatorum oppure di un procedimento di espropriazione “finito male”.

Un’altra ipotesi di applicazione trattata in giurisprudenza è quella derivante dalla precedente acquisizione del bene tramite la disposizione di cui all’art. 43 del d.P.R. 327/2001.

La caducazione costituzionale di quest’ultima ha riportato in auge lo storico problema della modalità alternativa alla restituzione su come fare cessare la condizione di illegittimità, ma proprio l’avvento della nuova disposizione, operando in vigenza di causa, è stata vista come il migliore dei metodi anche in casi come questo per raggiungere la sanatoria.
Da ultimo, non è singolare ricorrere all’applicazione dell’istituto in menzione quando ad essere messa in discussione non è la procedura nella sua interezza o la validità del decreto definitivo, quanto... _OMISSIS_ ...ione del titolo ablativo.

Un aspetto non trascurabile da cui deriva la compressione del diritto dominicale del privato è anche deducibile dalla scorretta esecuzione del decreto, come è il caso di una mancata immissione in possesso, ipotesi parimenti importante alla sua emissione, da ciò ne discende che anche in questa evenienza l’utile ripristino della legalità all’occorso citato può arrivare dall’art. 42 bis in considerazione che il mancato godimento del bene, non regolarmente spossessato, inizia dal momento in cui la P.A. non espleta in maniera puntuale l’acquisto del diritto.

È da osservare che il raggiungimento del dovuto obiettivo può essere ottenuto anche con la correzione degli errori procedurali verificatisi e la liquidazione di una maggior somma a titolo indennitario per il danno arrecato.

Il favor esteso alle particolari condizioni dei commi 2 e 8.
Il quadro delle ipotesi di applicazio... _OMISSIS_ ...rt. 42 bis viene ulteriormente delineato da quanto contenuto nei commi 2 e 8.
Si insiste sul fatto che le disposizioni richiamate rivelino le intenzioni del legislatore di creare una norma che profili ad ampio spettro il suddetto istituto a tutte le possibili fattispecie di occupazione illegittima, potremo anche dire senza vincolo di spazio e di tempo.

Nel novero della spazialità può essere sussunta l’ipotesi contemplata nel comma 2 secondo il quale: «Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un'opera o il decreto di esproprio. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio per l'annullamento degli atti di cui al primo periodo del presente comma, se l'amministrazione che ha adottato l'atto impugnato lo ritira. In tali casi, le somme even... _OMISSIS_ ...rogate al proprietario a titolo di indennizzo, maggiorate dell'interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo».
È questa la casistica in cui interviene “un giudizio demolitorio” dell’attività amministrativa condotta malamente o addirittura in totale spregio delle regole di condotta stabilite dalla legge espropriativa.
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