L'ambito di applicazione dell’art. 42 bis del D.P.R. 327/2001

In via preliminare, vengono rilevate due macro aree d’intervento dell'art. 42 bis T.U.Es., la prima individuata dal primo comma e di onnicomprensiva portata che riferisce di un “utilizzo del bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità”; la seconda di cui al comma successivo, orientata a disporre sul vuoto creato dalla statuizione del giudice avvenuta a posteriori che commina la nullità degli atti vincolanti fondamentali della procedura di esproprio, oppure in corso di esecuzione a giudizio iniziato ma non ancora concluso, in quest’ultima fattispecie affinché possa essere applicato lo strumento dell’acquisizione occorre un ravvedimento dell’... _OMISSIS_ ... situazione in cui ricorre l’occupazione abusiva, finanche in quella generata dall’annullamento degli atti della procedura espropriativa, in tal senso il consolidato percorso seguito dalla guida giurisprudenziale ha sposato quanto nello spirito di legge dando seguito alla norma senza alcuna riserva , occorre ribadire che lo strumento dell’acquisizione sanante ha molteplici cause che sottendono alla sua azione, una delle quali è sicuramente la difesa del privato, il cui interesse è fortemente compresso da parte del potere pubblico in una fattispecie, come è quella che ci occupa, che rappresenta l’apice di quelle in cui il diritto fondiario viene vessato.

Il Consiglio di Stato interviene in argomento senza alcuna discrimine limitativa dell’applica... _OMISSIS_ ...one di pubblica utilità, o dell’atto definitivo stesso, che poi è il documento che sancisce l’effetto traslativo, sia “a valle” della procedura, potendo essere emanato nei casi in cui uno di questo adempimenti sia stato caducato, oppure a giudizio intervenuto ed ancora pende in un contesto aleatorio, in questo caso il richiamo al suo utilizzo è condizionato da una revoca dell’atto incriminato in autotutela, quasi come se la P.A. facesse un “j’accuse” della propria condotta.

Il Giudice amministrativo siciliano di primo grado spiega il rapporto tra il provvedimento di acquisizione sanante e quello dell’invalidità di una qualsiasi fase ad efficacia vincolante della procedura ordinaria in termini di autonomia, l’assenz... _OMISSIS_ ...rità è libera di scegliere se acquisire o non acquisire il bene senza che alcuno dei soggetti coinvolti, sia esso il giudice chiamato a decidere sulla validità degli atti amministrativi, sia il privato che ha esperito l’azione o richiesto la decisione in merito alla cessazione dell’illecito, possano imporre alcuna costrizione all’esercizio della potestà tipica.

La discrezionalità è il principale presupposto legittimante la disposizione in esame per la regolarizzazione di una pregressa espropriazione divenuta illegittima secondo una biunivoca corrispondenza tra una situazione di fatto descritta dall’irreversibile trasformazione del suolo ed una di diritto espressa nella mancata traslazione della proprietà.

In subordine, l’apertu... _OMISSIS_ ...a comunicazione di avvio del procedimento per l’approvazione di una progettazione tecnica, dovuta alla tempestività della stessa operazione in ragione delle peculiarità di ordine storico-architettonico di quanto da realizzare.

Ciò significa, che l’art. 42 bis può trovare applicazione a prescindere dalla gravità della condotta tenuta in passato dalla P.A.
L’assenza di un valido provvedimento finale che, entro i termini, definisca la procedura espropriativa e trasli il diritto di proprietà trasformandolo in un’obbligazione economica, è una delle condizioni affinché maturi la situazione negativa della spoliazione clandestina per la quale è possibile procedere con l’acquisizione sanante.

La turbativa che detta fattispecie gene... _OMISSIS_ ...nistrativa (nuova) volta alla possibile emissione dell’atto in sanatoria nei suoi confronti, permettendogli di così di prendere parte attiva ed agire per il raggiungimento dei suoi scopi.

Prima facie, però, il coinvolgimento del titolare del diritto viene visto come un dovere per la P.A., con l’avvio inizia il vero bilanciamento degli interessi coinvolti nel rapporto eziologico con il bene spogliato al fine di contemperare la prevalenza di quello legittimo, attuale e diretto, per la sua acquisizione su quello ad esso diametralmente opposto a volgere indietro quanto sottratto.

L’altalena tra l’esercizio della potestà autoritativa e l’obbligo della restituzione è incardinata sulla valutazione preliminare degli interessi esist... _OMISSIS_ ... qualsiasi caso si ponga sulla “strada” della P.A. una fattispecie rientrante nel novero dell’illegittimità occupazionale ed occorra decidere, analizzando gli interessi in un’ottica di comparazione, se acquisire o non acquisire, se utilizzare il potere pubblico o agire, ove possibile, iure privatorum, sia se il fattore scatenante la spoliazione illecita del bene sia da identificarsi con l’assenza di un valido titolo ablativo oppure sia generata dal successivo annullamento di uno degli atti vincolanti e propedeutici dell’intero procedimento di espropriazione.

In via cautelare, si può osservare che la giurisprudenza in analisi abbia identificato una nomenclatura di casi in cui possono essere ripartite le singole ipotesi di applicazione dell... _OMISSIS_ ...squo;alternativa alla restituzione del bene mediante l’utilizzo a scelta tra l’accordo con il privato o l’acquisizione di cui all’art. 42 bis.

Il giudicato pone l’obbligo della scelta in capo alla P.A., ma non sicuramente il tipo, essendo del tutto estraneo al potere dispositivo del Giudice quello di sostituirsi all’azione amministrativa, ciò proprio in virtù del “Principio della divisione dei poteri”, sistematicamente assorbito dall’intero ordinamento in diverse forme.

È noto che nella statuizione del giudice oltre agli spazi in cui operare vengono indicati anche i termini in cui farlo, a ciò si aggiunga la condizione afflittiva su facoltà dell’istante di chiedere la nomina di un commissario ad act... _OMISSIS_ ...lamento di un atto vincolato del procedimento espropriativo, comporta tout court lo status di illegittimità dell’occupazione ed il conseguente obbligo di far cessare l’illecito mediante una delle soluzioni accettate.

Come già detto, il Consiglio di Stato con l’adunanza plenaria n. 5/2020 ha chiarito in merito all’estensione del portato testuale di cui all’art. 42 bis anche a quelle situazioni in cui ad essere inficiato di invalidità sia un titolo di acquisto disciplinato dal diritto codicistico privato.

L’annullamento di un contratto di cessione volontaria o la nullità di un contratto di compravendita non fa sussistere dubbi in merito alla corretta sussunzione di questi casi nell’alveo dell’acquisizione sanante,... _OMISSIS_ ...a autonomamente un altro caso di applicazione dello strumento di acquisizione.
Più correttamente, esso prevede l’uso del potere espropriativo per particolari finalità pubbliche, come quelle afferenti all’edilizia residenziale, agevolata o convenzionata, oppure quando il terreno ablato viene dato in uso speciale a privati, ne deriva che l’adozione dell’acquisizione sanante discende sempre dall’esercizio scorretto del potere tipico.

Di talché, se la controversia attiene a questioni tra privati, nulla rilevando quanto opportunamente inquadrato nella disposizione suddetta, l’istituto nel suo complesso non verrà applicato perché non trova corrispondenza nel rapporto giuridico oggetto di disciplina da parte del diritto pubblico.
... _OMISSIS_ ...rtù di questa causa, il trasferimento del titolo sia stato oggetto di un negozio iure privatorum oppure di un procedimento di espropriazione “finito male”.

Un’altra ipotesi di applicazione trattata in giurisprudenza è quella derivante dalla precedente acquisizione del bene tramite la disposizione di cui all’art. 43 del d.P.R. 327/2001.

La caducazione costituzionale di quest’ultima ha riportato in auge lo storico problema della modalità alternativa alla restituzione su come fare cessare la condizione di illegittimità, ma proprio l’avvento della nuova disposizione, operando in vigenza di causa, è stata vista come il migliore dei metodi anche in casi come questo per raggiungere la sanatoria.
Da ultimo, non è singolare r... _OMISSIS_ ...ione del titolo ablativo.

Un aspetto non trascurabile da cui deriva la compressione del diritto dominicale del privato è anche deducibile dalla scorretta esecuzione del decreto, come è il caso di una mancata immissione in possesso, ipotesi parimenti importante alla sua emissione, da ciò ne discende che anche in questa evenienza l’utile ripristino della legalità all’occorso citato può arrivare dall’art. 42 bis in considerazione che il mancato godimento del bene, non regolarmente spossessato, inizia dal momento in cui la P.A. non espleta in maniera puntuale l’acquisto del diritto.

È da osservare che il raggiungimento del dovuto obiettivo può essere ottenuto anche con la correzione degli errori procedurali verificatisi e la liquidazione di... _OMISSIS_ ...rt. 42 bis viene ulteriormente delineato da quanto contenuto nei commi 2 e 8.
Si insiste sul fatto che le disposizioni richiamate rivelino le intenzioni del legislatore di creare una norma che profili ad ampio spettro il suddetto istituto a tutte le possibili fattispecie di occupazione illegittima, potremo anche dire senza vincolo di spazio e di tempo.

Nel novero della spazialità può essere sussunta l’ipotesi contemplata nel comma 2 secondo il quale: «Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un'opera o il decreto di esproprio. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pende... _OMISSIS_ ...rogate al proprietario a titolo di indennizzo, maggiorate dell'interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo».
È questa la casistica in cui interviene “un giudizio demolitorio” dell’attività amministrativa condotta malamente o addirittura in totale spregio delle regole di condotta stabilite dalla legge espropriativa.

Come si può facilmente notare, il capoverso richiama testualmente l’applicazione dell’art. 42 bis a sentenza intervenuta, dichiarativa del vizio di nullità degli atti principali, riferiti al vincolo preordinato all’esproprio o alla dichiarazione di pubblica utilità, che determina la possibilità dell’emissione del provvedimento di acquisizione.

La non conform... _OMISSIS_ ...o;interesse pubblico.

Naturalmente l’illegittimità sancita della sentenza giudiziale può riguardare anche lo stesso decreto definitivo ed i presupposti formali che lo contraddistinguono.

L’effetto dichiarativo di illegittimità degli atti citati comporta automaticamente per la P.A. l’obbligo di uniformare la situazione di fatto, resa distorta dalla caducazione dell’atto vincolante amministrativo, a quella di diritto e, di conseguenza, la possibilità di ricorrere alla norma sanante.

La giurisprudenza pacificamente definisce una possibilità “necessaria” quella di adottare lo strumento di cui all’art. 42 bis per ovviare alla “distruzione” della procedura espropriativa mediante atto giudiziario, ... _OMISSIS_ ...lutazione se effettivamente l’atto procedimentale o definitivo oggetto di un giudizio in corso abbia i presupposti di validità richiesti.
In questo caso, la sentenza definitiva non è ancora stata emessa, quindi affinché possa essere utilizzata la norma di riferimento è necessario anticiparne gli effetti tramite una “spontanea” revoca in “autotutela”.

A tal riguardo, considerato che il procedimento è stato già avviato o completato e, in ogni caso, al proprietario è stata versata o depositata l’indennità provvisoria, il legislatore precisa che quanto oggetto di percezione, unitamente agli interessi maturati, dovrà essere compensato con l’indennizzo computato nel provvedimento sanante.

La disposizione si spiega pe... _OMISSIS_ ...locupletazione a danno di questi principi, generando al contempo come rovescio della medaglia proprio quel danno erariale che si vuole evitare con la sanatoria in alternativa alla restituzione.

Ad ogni modo, la vera novità rispetto al passato si ha mediante la previsione contenuta nel comma 8, che esprime chiaramente l’applicazione della norma anche a fatti avvenuti e succedutisi in passato: «Le disposizioni del presente articolo trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato, ma deve essere comunque rinnovata la valutazione di attualità e prevalenza dell'interesse pubblico a disporre l'acquisizione; in tal caso, le somme già erogat... _OMISSIS_ ...one del ritiro o dell’annullamento di un precedente provvedimento di acquisizione sanante, ma anche in questo caso il legislatore non può non equilibrare le somme già versate a tale titolo nella disponibilità del proprietario ed operare una decurtazione se quelle determinate per l’applicazione dello strumento di acquisizione siano superiori.

In tutti e due i casi (comma 2 e comma 8), si ribadisce, l’operazione matematica di sottrazione dovrà tenere conto degli interessi legali maturati, considerando che somma percepita a sua volta si capitalizza e produce un’ulteriore ricchezza.
Nel complesso si può sposare la ricostruzione di chi non delimita in alcun modo l’ambito di applicazione dell’art. 42 bis, il quale opera senza confini di t... _OMISSIS_ ...ondo le disposizioni attuali, ma che possono assumere natura diversa in forza di provvedimenti giudiziari censori dell’apparente regolarità.

Lo stesso Consiglio di Stato, abbastanza recentemente, traendo insegnamento dall’Adunanza Plenaria n. 2/2016, una volta identificato l’art. 42 bis come una delle possibili cause legali di estinzione del fatto illecito non può che sancirne legittimamente l’applicazione a fatti avvenuti a ritroso nel tempo.

In conclusione, se è possibile trovare un confine all’applicazione della novella acquisizione sanante, questo potrà essere contingentato ai soli rapporti giuridici esauriti, cioè definiti mediante legittimo provvedimento di esproprio o sentenza di restituzione del bene.

D’altronde, l’inequivocabile dettato letterale non lascia spazio ad equivoci: la nascita della norma è legata proprio alla risoluzione legittima del pregresso incompiuto.