Provvedimento di acquisizione sanante ex art.43 D.P.R. 327/2001

Premessa Il tema dell’acquisizione sanante ex art. 43 D.P.R. 327/2001 (d’ora in avanti TU espropri), nei casi di illegittima apprensione di beni immobili privati da parte di una P.A., senza le garanzie, partecipative ed economiche fornite dal procedimento espropriativo, si conferma di scottante attualità nell’ambito della più recente giurisprudenza amministrativa (di I grado).

Si susseguono infatti negli ultimi mesi le pronunce in materia di occupazioni illegittime ed applicabilità o meno del meccanismo di sanatoria ex art. 43 TU, che, seppur con alterne interpretazioni circa i presupposti di azionabilità del provvedimento in esame di fronte alle incessanti domande giudiziali dei privati, convergono verso una estesa utilizzazione del medesimo [1]. Fioccano... _OMISSIS_ ...onte alle preoccupanti incertezze dimostrate dalle PP.AA. esproprianti.

I giudici amministrativi di 1° grado si fanno portatori di un’esigenza di certezza proveniente dai cittadini colpiti da procedimenti espropriativi di tipo indiretto o sostanziale e, sulla scia di quanto delineato dalla sentenza – ormai paradigmatica - n. 2582, del 21 Maggio 2007, della Quarta Sezione del Consiglio di Stato (d’ora in avanti anche CdS), alcuni di essi emettono, sulla base dell’art. 35, comma 2, del D.Lgs. 80/1998, sentenze di condanna, nei confronti delle amministrazioni esproprianti, che molto si avvicinano ad una vera e propria giurisdizione di merito sulla problematica in questione [2].

Rimandando al prosieguo della trattazione una più compiut... _OMISSIS_ ...di fronte alle innovazioni legislative, abbia sollecitato un forte ruolo suppletivo del potere giudiziario amministrativo, il quale sulla base delle normative di riforma (D.Lgs. 80/1998; L. 205/2000) della Legge Tar 1034/1971, sembra ritagliarsi sempre più un ruolo ausiliario rispetto alle manchevolezze dell’amministrazione attiva, anche quando quest’ultima eserciti attività di natura discrezionale.

La sentenza n. 2582 del 21 Maggio 2007 della Quarta sezione del Consiglio di Stato: condanna delle PP.AA. esproprianti ex art, 35 D. Lgs. 80/1998 e adozione del provvedimento ex art. 43 TU espropri La base comune delle recenti succitate tendenze giurisprudenziali in materia di applicazione del meccanismo di acquisizione sanante ex art. 43 TU, risulta essere senza dub... _OMISSIS_ ...ia in relazione ai suoi confini temporali sia e, soprattutto, in ordine ai suoi presupposti ed al suo rapporto con le precedenti soluzioni giurisprudenziali in materia di occupazioni sine titulo e illegittime compressioni del diritto di proprietà privata.

Innanzitutto, si è superata, la nota problematica giurisdizionale relativa alla distinzione tra occupazione appropriativa – in cui a seguito di un procedimento sorretto da pubblica utilità e poi divenuto illegittimo per mancanza dell’atto traslativo della proprietà si è verificata la irreversibile trasformazione dei suoli occupati e di conseguenza si è avuto, per la c.d. accessione invertita, il passaggio della proprietà a favore della P.A. espropriante - ed occupazione usurpativa [3] – in cui la privazion... _OMISSIS_ ...alsivoglia minimo esercizio “anche mediato” dei poteri amministrativi.

Conformemente a quanto dettato dalle celebri sentenze n. 204/2004 e 191/2006 della Corte Costituzionale, il CdS ha così ritenuto attratte alla giurisdizione amministrativa anche quelle situazioni, che prima venivano sovente ricondotte alla competenza giurisdizionale civile, in cui una pubblica utilità originariamente valida era stata poi annullata ex tunc, su sollecitazione giudiziale del privato, ricollegando comunque le medesime all’agire amministrativo.

In secondo luogo, conformemente ai numerosi arresti giurisprudenziali della Corte Edu [4], nonché al testo di diretta ispirazione, rispetto a quest’ultima, dell’art. 43 TU, si è operato un totale camb... _OMISSIS_ ...rasformazione” del fondo, quale criterio oggettivo di dimostrazione della totale elisione del diritto di proprietà; è stata inoltre disconosciuta la ricostruzione giurisprudenziale, sostenuta dalla giurisprudenza di Cassazione e da precedente pronuncia del Consiglio di Stato [5], secondo cui nella domanda risarcitoria del privato colpito da una occupazione illegittima era da ritenersi implicita la rinuncia al diritto dominicale.

In altri termini, in modo più rispettoso di quanto disposto in materia di proprietà privata dall’art. 1, del protocollo aggiuntivo n. 1 della Carta Edu, la sentenza 2582/2007 in parola ha inteso collocare la questione circa la spettanza del bene occupato in una posizione mediana, tra il privato, il quale nutre l’aspettativa di recup... _OMISSIS_ ...i sulla sorte del bene non essendone ancora formalmente proprietaria.

Pertanto, tale giurisprudenza del CdS, superati i criteri più o meno oggettivi dell’irreversibile trasformazione del fondo, del danno all’economia nazionale o dell’eccessiva onerosità per il debitore, al fine di scongiurare la restituzione dei beni occupati ai privati proprietari, ha sottolineato che l’unico meccanismo volto a dare certezza circa l’effettiva spettanza del diritto dominicale è il provvedimento sanante ex art. 43 TU espropri, con cui la P.A., previa valutazione dei contrapposti interessi pubblico – privato, decide di acquisire formalmente il bene già occupato in via illegittima. In caso contrario, di fronte all’inerzia dell’amministrazione espr... _OMISSIS_ ..., anche la restituzione del proprio immobile.

Le precedenti soluzioni adottate dalla giurisprudenza per far fronte ai casi di espropriazione sostanziale, a seguito di occupazione illegittima, vengono così espunte dall’ordinamento dai giudici di Palazzo Spada, i quali oltre ad innalzare a livello generale il meccanismo dell’art. 43 TU, ne liberano anche l’operatività dai ristretti limiti temporali previsti dall’art. 57 del medesimo TU espropri, a dispetto di quanto ritenuto anche in tempi recenti dalla stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, nonché della Cassazione [6]. In tal senso, il meccanismo di acquisizione sanante, essendo emesso sostanzialmente all’esterno del procedimento espropriativo, assume in tale ottica la valenza di pr... _OMISSIS_ ...ui fa riferimento il predetto art. 57 TU espropri [7].

Dopo aver proceduto a tale impostazione di ordine generale, il CdS, quasi a sottolineare un rapporto di causa – effetto, è approdato alla conclusione, ormai divenuta di costante applicazione nella giurisprudenza di 1° grado, secondo cui, rilevata l’inerzia della P.A. espropriante su domanda giudiziale del privato, a titolo restitutorio e/o risarcitorio, il giudice potrà, sulla base della previsione dell’art. 35, comma 2, D.Lgs. 80/1998, condannare in forma generica l’amministrazione concedendogli termine per addivenire alla composizione del contenzioso con il privato sull’eventuale trasferimento della proprietà tramite accordo bonario o tramite acquisizione formale ex art. 43 TU, salva ... _OMISSIS_ ... chiedere l’esecuzione in ottemperanza della decisione attraverso un giudizio per la nomina di un commissario ad acta.

Terminata tale digressione sul contenuto della importante pronuncia n. 2582, la domanda che si pone all’interprete è senza dubbio quella relativa ai confini applicativi del provvedimento di acquisizione sanante.

In altri termini, in che modo il privato può massimizzare il grado di effettività della propria tutela di fronte alle espropriazioni condotte per le vie di fatto dalla P.A. e, soprattutto, quali sono i margini di discrezionalità di quest’ultima nell’adozione del provvedimento acquisitivo ex art. 43 TU? Ed ancora, quanto i giudici possono incidere sul potere di adozione del predetto atto ablativo formale?
... _OMISSIS_ ...essiva alla pronuncia poc’anzi citata del Supremo Collegio amministrativo sono state piuttosto varie e multiformi.

La soluzione adottata dal Consiglio di Stato, pur incontrando un forte gradimento nelle pronunce dei Tribunali Amministrativi Regionali per ciò che concerne l’estensione dell’applicazione del meccanismo di acquisizione sanante, ritenuto disposizione generale operante oltre i limiti temporali del TU espropri, ha suscitato conclusioni variegate in ordine ai contenuti della sentenza di condanna ex art. 35 D.Lgs. 80/1998, la quale portata alle estreme conseguenze ha finito in alcuni casi con il diventare una vera e propria ingerenza nell’esercizio discrezionale del potere amministrativo.

In tale ultimo senso, l’utilizzo d... _OMISSIS_ ... per la emanazione di condanne ai danni delle PP.AA. esproprianti, rimaste inerti di fronte alle domande giudiziali del privato, ad un facere specifico.

A riprova di tale affermazione, emblematica potrebbe definirsi la sentenza n. 2335/08 del Tar Catania il quale, di fronte ad un caso di occupazione illegittimamente protrattasi oltre i termini della pubblica utilità, ha ritenuto di poter astrarre dall’elemento fattuale della realizzazione dei lavori sul fondo privato, la volontà dell’amministrazione espropriante di acquisire l’immobile suddetto. In tal senso, hanno proseguito i giudici catanesi, “desumendosi ab extra la volontà dell’amministrazione di divenire proprietaria dell’area” poteva procedersi alla condanna della medesima al ... _OMISSIS_ ...sima linea interpretativa è stata tenuta dal collegio catanese anche nella sentenza gemella n. 2351 in cui, oltre alla condanna dell’amministrazione espropriante alla adozione del provvedimento acquisitivo ex art. 43 TU espropri in virtù di una implicita volontà appropriativa della suddetta P.A., si è aggiunto un singolare biasimo nei confronti della domanda di retrocessione del privato relativa alla parte dell’immobile occupato su cui non era stata realizzata alcuna opera. A tale ultimo riguardo il Tar Catania ha esplicitamente mosso al privato proprietario il rimprovero di non essersi attivato in sede giurisdizionale con un’apposita domanda di accertamento volta all’ottenimento, quale scopo consequenziale al riconoscimento dell’avvenuta realizzazione dei lav... _OMISSIS_ ...parazione dei poteri, così come tradizionalmente concepito, con lo svolgimento di una funzione ausiliaria da parte del giudice amministrativo rispetto alla P.A, ben oltre i precisi margini fissati dalla sentenza n. 2582/2007 del CdS.

Nondimeno preoccupante appare, inoltre, in un’ottica giurisprudenziale affine a quella poc’anzi citata, anche la decisione di chi, come il Tar Brescia n. 1796/2008, ha ritenuto che la questione relativa all’accertamento della spettanza del bene occupato sia sostanzialmente nella disponibilità del privato il quale potrà con domanda giudiziale sollecitare l’acquisizione del fondo da parte della P.A. espropriante. In tal senso, attraverso una apposita domanda di rinuncia alla restituzione, contestuale o, addirittura, ... _OMISSIS_ ...pimento dei lavori inerenti l’opera pubblica, da realizzarsi sul proprio fondo, al fine di ottenere dal giudice una sentenza di condanna dell’amministrazione all’adozione del provvedimento ex art. 43 TU, previo tentativo di accordo bonario sulla cessione del terreno occupato.

Pur essendo stato riconosciuto, da autorevole fonte [9], un valore ostativo della restituzione all’autonoma scelta del privato che rinunci al proprio diritto di proprietà in luogo di un risarcimento economico, non appare comunque coerente con il dato normativo dell’art. 43 TU, né con la successiva giurisprudenza del CdS una interpretazione del meccanismo di acquisizione sanante che, messa da parte la discrezionale e preventiva valutazione degli interessi in conflitto, di co... _OMISSIS_ ...venuta trasformazione del fondo [10].

Argomentando diversamente dovrebbe altrimenti ammettersi la riviviscenza del criterio dell’irreversibile trasformazione del fondo il cui accertamento, sollecitato da una opportuna domanda giudiziale del privato, sarebbe sufficiente a consumare la scelta discrezionale dell’amministrazione di acquisire il bene occupato al proprio patrimonio. Nel medesimo senso non si potrà accedere a ricostruzioni giurisprudenziali che, facendo applicazione di criteri oggettivi quali il danno all’economia nazionale (2933 c.c.) o l’eccessiva onerosità per il creditore (art. 2058 c.c.) [11], consumino ab origine il momento valutativo del provvedimento di acquisizione sanante, rimesso dal TU espropri alla discrezionalità della P.A. es... _OMISSIS_ ...one sarebbe dovuta al verificarsi di determinati presupposti oggettivi, e provocherebbe, sostanzialmente, un insanabile contrasto con l’ispirazione originaria della norma stessa.

Più opportuno apparirebbe, come di fatti posto in essere da altri Tar, un ritorno più fedele alla posizione giurisprudenziale ben più equilibrata contenuta nella sentenza 2582/2007 del CdS.

In quest’ottica, il tratto distintivo del meccanismo delineato dall’art. 43 consisterebbe fondamentalmente in una valutazione discrezionale circa l’an dell’emanazione del provvedimento acquisitivo, il quale dovrebbe contemperare in sé un corretto bilanciamento di interessi tra le finalità di ordine generale e il diritto individuale del privato. Sebbene possa essere nel... _OMISSIS_ ...e convincenti quelle interpretazioni che, sulla base di una valutazione unilaterale, del privato o dell’amministrazione, possano esaurire preventivamente la questione relativa all’acquisizione della proprietà del bene illegittimamente occupato. Non appare infine convincente nemmeno che una simile valutazione possa essere compiuta ab externo dal giudice quale interprete della volontà delle parti [12].

Considerazioni de jure condendo Quanto appena sottolineato in relazione alle recenti tendenze giurisprudenziali dei Tar mette in luce come il provvedimento acquisitivo delineato dall’art. 43 TU espropri, al di là del superamento delle questioni di ordine generale relative all’indagine circa la corretta ratio sottesa alla norma ed al superamento della pr... _OMISSIS_ ...rsquo;applicazione pratica del meccanismo de quo.

In tal senso appaiono un segno inequivocabile di tale instabilità gli invasivi interventi, poc’anzi citati, posti in essere da alcuni giudici nell’ambito della discrezionalità amministrativa connessa all’adozione del provvedimento ex art. 43 TU. Tali opzioni interpretative, che riverberano certamente in una scarsa ossequiosità al principio costituzionale di separazione dei poteri, rischiano, dal punto di vista operativo, anche di travisare i contenuti e la ratio stessa del meccanismo di acquisizione sanante, concepito come percorso di ritorno alla legittimità per le PP.AA. che abbiano leso il diritto di proprietà senza le garanzie del procedimento espropriativo.

Il tanto “manipolato... _OMISSIS_ ... il fondo utilizzato, previa valutazione discrezionale relativa all’attualità dell’interesse pubblico coinvolto e ai motivi che ne giustifichino la prevalenza rispetto al contrapposto interesse del privato.

Tale affermazione mette in luce appieno la natura fondamentale dell’art. 43 TU, quale scelta discrezionale della P.A. cui compete ex se il potere-dovere di valutare la convenienz...