La natura giuridica delle somme liquidate alla vittima di un’occupazione pubblicistica abusiva: risarcimento o indennità

La natura giuridica delle somme liquidate alla vittima di un’occupazione pubblicistica abusiva è stata oggetto in passato di letture divergenti, variamente oscillanti fra una tesi risarcitoria ed una contrapposta tesi indennitaria. Occorre dunque chiarire in via introduttiva che cosa si intenda per risarcimento e cosa invece per indennizzo.



Il risarcimento del danno è un istituto che viene in rilievo, a rigore, in caso di atto connotato da illiceità, cioè contrario alle regole dell’ordinamento giuridico e per questo ingiusto. Affermare (come fa la tesi risarcitoria) che una fattispecie obbliga al risarcimento del danno, in altre parole, equivale ad affermare che è tipicamente contra ius.


Laddove un pregiudizio sia prodotto da una fattispecie lecita, invece, non si parla di risarcimento, bensì di “indennizzo” o di “indennità”. Per trovarne conferma non occorre andar troppo lo... _OMISSIS_ ...sufficiente soffermarsi sulla legittima espropriazione per pubblica utilità: essa infatti cagiona senz’altro un pregiudizio all’espropriato, ma non è certo contra ius, dal momento che l’ordinamento giuridico la contempla e la disciplina. Di conseguenza, il danno che il privato soffre in seguito all’esproprio non dovrà essere risarcito, bensì indennizzato, come confermato dalla normativa vigente, anche di rango costituzionale. Pertanto, sostenere (come fa la tesi indennitaria) che le partite monetarie previste dall’art. 42bis sono propriamente indennizzi significa attribuire all’azione amministrativa una connotazione intrinsecamente lecita.
La qualificazione di quella somma di denaro non è priva di effetti.


La prima conseguenza dell’adesione all’una o all’altra impostazione è ovviamente sul piano morale. Infatti, mentre la teoria risarcitoria attribuisce al nostro intero istituto un... _OMISSIS_ ...io di riprovazione, la teoria indennitaria lo assume per definizione come moralmente neutro. Ciò potrebbe essere irrilevante in un teorico contesto (che oggi sarebbe del tutto anacronistico) di assoluta “irresponsabilità regia”, ossia in un ordinamento privo di autorità deputate a criticare il legislatore. A parte la responsabilità politica, tuttavia, il nostro legislatore è notoriamente tenuto a rispettare i vincoli costituzionali e sovranazionali, cosicché l’affermazione (per vero abbastanza paradossale) per il quale un intero istituto di diritto positivo è contra ius significa esporlo a rischio di eliminazione, vuoi per mano della Consulta, vuoi per mano della Corte EDU.
Sul piano più strettamente operativo, poi, la qualificazione giuridica della fattispecie incide sul termine di prescrizione delle pretese monetarie dell’interessato. Infatti il solo risarcimento si prescrive nel termine di cinque anni, cosicché la riqualificazione d... _OMISSIS_ ...rivato in termini di indennizzo consente (in caso di operatività della prescrizione) di recuperare l’ordinario (e ben più lungo) termine decennale.


Un altro effetto della qualificazione giuridica dell’indennizzo concerne il riparto di giurisdizione. Secondo una regula iuris ormai consolidata, infatti, il risarcimento del danno ingiusto cagionato dall’esercizio del potere è rimesso al giudice amministrativo : la qualificazione in termini di risarcimento pertanto, devolve senz’altro le relative questioni, anche di pura quantificazione, al TAR ed al Consiglio di Stato. Il diritto all’indennizzo invece, è un diritto soggettivo che rimane devoluto al giudice ordinario anche nelle materie soggette a giurisdizione esclusiva, come espressamente specificato dal codice del processo amministrativo.

Nell’ambito della teoria risarcitoria e della teoria indennitaria, infine, le somme di cui si discute risultan... _OMISSIS_ ...principi differenti. Invero, se si tratta di un risarcimento del danno, che ha funzione di riparare ad un illecito, la contropartita monetaria deve essere tale da neutralizzare integralmente il pregiudizio sofferto dalla vittima dell’illecito stesso : da ciò discende il divieto imperativo di qualunque abbattimento (che sarebbe irragionevole, perché consoliderebbe il vantaggio dell’autore dell’illecito) e da ciò deriva altresì la rivalutazione necessaria delle poste liquidate con riferimento al passato (perché una certa somma può perdere potere di acquisto, cosicché, se non rivalutata, non è in grado di neutralizzare le conseguenze del fatto). Se si tratta di un indennizzo, viceversa, la fonte dell’obbligo non è la necessità di riparare doverosamente ad un fatto ingiusto, bensì la semplice volontà legislativa: da ciò consegue che la neutralizzazione totale del pregiudizio non è strettamente obbligata e che non trova applicazione alcun... _OMISSIS_ ...ecessaria integralità.

Ma la dipartita di tale ultimo principio, a ben vedere, lascia il posto ad un altro, che in certi casi può essere anche più severo. Trattandosi di un indennizzo, in effetti, è difficile sottrarsi ad un confronto con il principale indennizzo previsto dal d.P.R. 327/2001, ossia l’indennità di esproprio. Invero, anche se si tratta di due indennizzi differenti, è evidente che l’indennizzo da acquisizione coattiva sanante non può essere inferiore all’indennità da espropriazione legittima: se il primo (per assurdo) fosse inferiore alla seconda, infatti, all’autorità espropriante potrebbe convenire (almeno dal punto di vista strettamente economico) occupare abusivamente e poi sanare l’abuso, piuttosto che espropriare legittimamente, e questo è un risultato assolutamente inaccettabile, così come rilevato anche in dottrina ed in giurisprudenza. Anche se all’indennizzo non si applica il principio di... _OMISSIS_ ...l risarcimento, pertanto, il vuoto è colmato da un altro parametro fondamentale, al quale possiamo attribuire, con la più attenta giurisprudenza, la denominazione di principio di simmetria (rispetto all’indennità di esproprio ).
Ed è con particolare attenzione a questi riflessi pratici che ci accingiamo ad esplorare la natura giuridica delle poste monetarie previste dall’art. 42bis.


La tesi risarcitoria tradizionale ed i suoi oppositori

Nei regimi antecedenti all’art. 42bis, la somma di denaro che l’amministrazione doveva corrispondere al privato come contropartita per l’acquisizione del bene illegittimamente occupato è stata quasi costantemente qualificata in termini di “risarcimento del danno”.


In effetti, nel regime dell’espropriazione sostanziale l’impiego dell’espressione “risarcimento del danno” affondava le radici nella celeb... _OMISSIS_ ... Bile, che stigmatizzava duramente le occupazioni illegittime sottoposte alla sua attenzione: in questo risalente arresto si legge infatti che «va confermata (e sottolineata con vigore) la natura illecita del comportamento della pubblica amministrazione che occupi illegittimamente un fondo privato e vi costruisca un’opera pubblica, modificando radicalmente la struttura del bene e impedendo al proprietario l’esercizio della facoltà di godimento». Se, dunque, l’occupazione illegittima costituisce un atto illecito, la qualificazione della contropartita in denaro in termini di risarcimento viene da sé, ed infatti la sentenza Bile parla in più occasioni di “azione risarcitoria” e “risarcimento del danno”.


Fra le oscillazioni che avevano connotato il regime dell’espropriazione sostanziale, per vero, non erano mancati alcuni tentativi di confutare la giurisprudenza Bile in parte qua, riconoscendo... _OMISSIS_ ...nto acquisitivo un atto lecito. Questo esperimento ermeneutico, avviato all’inizio degli anni ’90 dalla Sezione I della Suprema Corte, aveva il «dichiarato scopo di giungere ad una soluzione più favorevole per il privato in ordine al termine di prescrizione». Esso però non riusciva a convincere le Sezioni Unite, le quali nel 1992 tornavano a ribadire che «l’azione intrapresa dal privato, che abbia perduto la proprietà del bene occupato, ha natura risarcitoria».


La qualificazione maggioritaria in giurisprudenza veniva condivisa dal legislatore, sia con le due modifiche apportate all’art. 5bis d.l. 333/1992 nel 1995 e nel 1996, sia con l’adozione del testo unico del 2001: coerentemente con la tradizione, infatti, anche l’art. 43 parlava in più passaggi di risarcimento del danno, sottintendendo in tal modo la natura contra ius della fattispecie considerata.

Durante il vigore d... _OMISSIS_ ... però, faceva nuovamente capolino nella giurisprudenza amministrativa qualche riflessione più critica e profonda. È interessante, ad esempio, un obiter dictum svolto nel 2010 dal TAR Palermo, secondo il quale l’art. 43 «qualifica “risarcimento del danno” ciò che in realtà si palesa sostanzialmente come l’indennità che l’Amministrazione deve pagare per l’acquisizione (sanante)». E anche se un’altra parte della giurisprudenza seguitava ad insistere sulla scelta legislativa di contrapporre il risarcimento del danno all’indennità da esproprio, non mancavano neppure le pronunce che parlavano (più o meno consapevolmente) di “indennità” anche per l’acquisizione coattiva sanante.


Nel periodo dell’interregno seguito alla sentenza n. 293/2010 della Corte costituzionale, lo sforzo interpretativo della giurisprudenza amministrativa portava alcuni Collegi a ricondurre l’ac... _OMISSIS_ ... illegittimamente occupato ad un fatto lecito come la specificazione. Altri TAR invece, si soffermavano sul rapporto tra illiceità ed illegittimità e giungevano alla sottile conclusione che «il comportamento tenuto dall’Amministrazione, la quale ha pure emanato un provvedimento di esproprio nelle forme di legge, deve essere qualificato non già come illecito, bensì come illegittimo», avvalorando una distinzione che però non sembra rilevare per la Corte EDU. L’orientamento maggioritario, ad ogni modo, si rifiutava di complicare ulteriormente il problematico sistema delle occupazioni illegittime e pertanto riprendeva la consolidata qualificazione della fattispecie in termini di atto illecito.


Questo era lo stato dell’arte nel momento in cui il legislatore del 2011, nel riformulare l’acquisizione coattiva sanante, decideva di prendere le distanze dalla teoria risarcitoria tradizionale.


... _OMISSIS_ ... dell’art. 42bis e la riaffermazione della tesi risarcitoria pura


L’art. 42bis, nel qualificare le somme dovute al privato, le qualifica quattro volte in termini indennitari ed una volta in termini risarcitori. È dunque evidente la netta prevalenza dell’indennizzo sul risarcimento, che rimane confinato per tabulas ad una sola delle articolate poste monetarie dovute al privato.
Questo passaggio da un danno risarcibile ad un pregiudizio indennizzabile nell’ambito delle occupazioni illegittime, che pure i primi commentatori tendono talvolta a minimizzare, acquista il chiaro significato di configurare finalmente come lecita l’azione amministrativa descritta dall’art. 42bis, avvicinando la nuova procedura acquisitiva alla tradizionale espropriazione per pubblica utilità.

Il ribaltamento di prospettiva, ad ogni modo, non è stato del tutto indolore, oltre che in dottrina, neppure in giurispruden... _OMISSIS_ ...mi anni successivi all’introduzione dell’art. 42bis, infatti, si sono date alcune sentenze amministrative che, più o meno consapevolmente, hanno seguitato a parlare di risarcimento. Il vero punto di svolta, tuttavia, risale all’inizio del 2014, allorquando le Sezioni Unite della Suprema Corte, nel rimettere la norma alla Consulta, dubitano seriamente della possibilità di considerare “giusta” la nostra fattispecie. E nel marzo di quello stesso anno l’argomentazione delle Sezioni Unite fa breccia anche nella giustizia amministrativa, laddove due pronunce diverse ma contestuali, depositate lo stesso giorno dal giudice di primo e di secondo grado, contestano fermamente la liceità dell’acquisto ex art. 42bis e quindi la natura indennitaria della somma di denaro corrisposta al privato.

Si tratta di due pronunce segnate da un livello di approfondimento davvero notevole, per cui è comprensibile che questo sforzo argoment... _OMISSIS_ ...tto nella versione del Consiglio di Stato, venga ampiamente valorizzato dalla giurisprudenza successiva, che per un certo periodo si mostra abbastanza incline a riconoscere la natura risarcitoria delle somme corrisposte ex art. 42bis (al punto da ritenere che la norma sia meramente ricognitiva del diritto comune ) e dunque la complessiva illiceità della fattispecie de qua.


La tesi indennitaria pura