2. La negatività del provvedimento
La prima indicazione che l’art. 10-bis offre con riferimento al provvedimento si trova al primo periodo, laddove si fa espresso riferimento al solo «provvedimento negativo» .
La limitazione in parola, benché salutata con favore da alcune voci isolate , è aspramente criticata dalla dottrina maggioritaria che, ritenendo irrazionale l’esclusione dei controinteressati dallo spettro applicativo dell’istituto , giunge sovente a richiedere l’introduzione, accanto al preavviso di rigetto, di un simmetrico «preavviso di accoglimento» .
Ad ogni modo è bene precisare, sulla scorta della più attenta dottrina, che «il parametro cui riferire la negazione del provvedimento è [...] costituito dal contenuto dell’istanza» . Di conseguenza, il provvedimento dovrà considerarsi negativo «sia nel caso in cui l’amministrazione intenda disporre ...
_OMISSIS_ ...quo;istanza, sia nel caso in cui la domanda sia accoglibile solo in parte» , anche se recente giurisprudenza ha escluso la necessità della comunicazione laddove l’istanza sia accolta solo parzialmente, ma in misura significativa .
3. L’obbligo motivazionale
La più importante prescrizione dettata dall’art. 10-bis con riferimento al provvedimento finale è però quella contenuta nel quarto periodo della disposizione, che impone di dar contro dell’eventuale mancato accoglimento delle osservazioni presentate dagli istanti.
Al pari della comunicazione - che come si è detto, è obbligatoria solo laddove l’amministrazione intenda dare esito negativo al procedimento - il provvedimento finale subisce un aggravamento motivazionale testuale nella sola ipotesi in cui le osservazioni degli istanti non incontrino il favore dell’amministrazione. Autorevole dottrina osserva a questo proposit...
_OMISSIS_ ...rrebbe dunque non necessario motivare se [le osservazioni] vengono accolte» . La tesi sembra però esagerare il significato della norma, atteso che l’amministrazione deve comunque indicare in parte motiva «i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione» , tra i quali rientrano senz’altro le osservazioni private che sono state idonee a mutare la volontà del soggetto pubblico . È infatti d’intuitiva evidenza che indicare nel provvedimento le risultanze dell’istruttoria anteriore al preavviso e non le integrazioni che ne hanno determinato il contenuto positivo lo esporrebbe de plano a censura per eccesso di potere. Ciò nondimeno, è pur vero che il legislatore precisa l’obbligo motivazionale del provvedimento nel solo caso in cui il provvedimento confermi lo schema comunicato ai sensi dell’art. 10-bis, rinunciando ancora una volta a parificare le esigenze dei controinteressati a fronte de...
_OMISSIS_ ...imento a quelle degli istanti a fronte del provvedimento negativo.
Da un differente punto di vista, altra dottrina ha osservato che «l’obbligo di motivazione del provvedimento finale appare letteralmente confinato dall’art. 10-bis alla sola eventualità di mancato accoglimento delle “osservazioni”, nulla dicendo il legislatore per il caso in cui siano depositati esclusivamente documenti» . Ancora una volta, però, l’imprecisione legislativa può essere corretta in via ermeneutica, dal momento che «anche dalla semplice produzione documentale è solitamente possibile trarre una rappresentazione di interessi contrastante con il progetto di decisione esternato nella comunicazione ex art. 10-bis» .
Per altro verso ancora, la dottrina non ha mancato di sottolineare la diversità del quarto periodo dell’art. 10-bis rispetto all’art. 10 della medesima legge sul procedimento . Dopo aver attribuito ai sogg...
_OMISSIS_ ...ti al procedimento il diritto «di presentare memorie scritte e documenti» , infatti, l’ormai ventennale art. 10 impone all’amministrazione l’obbligo di valutarli soltanto «ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento» , con una formula limitativa che il legislatore del 2005 non ha voluto riprodurre . Ciò nondimeno, secondo alcuni Autori «l’obbligo di motivazione dovrebbe ritenersi assolto pur quando la pubblica amministrazione si limiti a dare atto della inconferenza della produzione successiva al preavviso rispetto all’ambito procedimentale» , in analogia con quanto dettato dall’art. 10 e nonostante la chiara intenzione del legislatore di non utilizzare la medesima formula nel quarto periodo dell’art. 10-bis.