Dichiarazione di incostituzionalità dell'art.5 bis DL 333/1992 ed indennità di occupazione

2.5. Della dichiarazione d’incostituzionalità deve tenersi conto anche ove sia pendente il giudizio in tema d’indennità di occupazione, che, com’è noto, se preordinata alla successiva espropriazione suoli a vocazione edificatoria, è determinabile in misura corrispondente ad una percentuale, legittimamente riferibile al saggio degli interessi legali, della indennità che sarebbe dovuta per l’espropriazione dell’area occupata (Cass. 16-11-2000, n. 14856; nel t.u., art. 50): sicché cadendo il sistema di calcolo dell’indennità espropriativa, cade necessariamente anche il sistema di calcolo dell’indennità di occupazione.

Affinché non ricorra una preclusione da giudicato all’applicazione dello ius superveniens è sufficiente che sia in discussione l’an o il quantum dell’indennità o del risarcimento, sotto qualsiasi profilo. Venendo ad esaminare più direttamente la casistica circa la persistenza della cont... _OMISSIS_ ... misura dell’indennità o del risarcimento, si danno i seguenti casi:
la contestazione sulla qualità, agricola o edificatoria, del fondo impedisce il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado sul quantum del risarcimento con conseguente obbligo per il giudice d’appello, pur confermando l’accertamento sulla natura del fondo, di procedere all’applicazione d’ufficio di una norma cogente e retroattiva (Cass. 11-10-1999, n. 11382);
è in contestazione l’ammontare del risarcimento quando la lite concerna la fissazione del valore venale del fondo, che costituisce pur sempre il parametro base di commisurazione del danno (Cass. 17-01-1998, n. 363);
è in contestazione l’ammontare dell’indennità di asservimento, le cui componenti, come noto, sono da codificare in moneta indennitaria, con l’applicazione dell’art. 5-bis alle varie voci (Cass. 14-6-2000, n. 8097); ... _OMISSIS_ ...considerata pendente anche la questione di indennizzo per l’espropriazione parziale di terreni edificatori, in cui si lamenti la mancata considerazione della perdita di valore del residuo: il deprezzamento che abbiano subìto le parti residue del bene espropriato, è da considerare voce ricompresa nell’indennità di espropriazione, che per definizione riguarda l’intera diminuzione patrimoniale subìta dal soggetto passivo del provvedimento ablativo, sicché l’indennità va considerata ad ogni effetto unica (Cass. 4-06-2004, n. 10634), anche ove il giudice abbia ritenuto, in nome del principio di effettività, di adottare un criterio di stima algebrico (valore negativo del decremento del residuo aggiunto al valore positivo della parte espropriata) piuttosto che di stima differenziale (valore postea sottratto al valore antea) (Cass. 21.5.2007, n. 11782).
Diversamente, si sono ritenute al di fuori della persistenza della determi... _OMISSIS_ ...nnità e del danno, le seguenti ipotesi:
allorché oggetto del ricorso sia soltanto la legittimazione passiva riguardo all’esperita azione di risarcimento (Cass. 17-12-1998, n. 12631; 13-5-1997, n. 4182);
ipotizzato effetto estintivo, sulla pretesa risarcitoria, di un decreto di espropriazione in sanatoria (Cass. 13-5-1997, n. 4182);
spettanza del maggior danno per il colpevole ritardo nel pagamento dell’indennità (Cass. 10-11-1993, n. 11100);
questione dell’estensione del suolo oggetto di occupazione appropriativa (Cass. 26.6.1996, n. 5915).
2.6. E’ anche da considerare che la determinazione dell’indennizzo si presta ad essere relativizzata nelle varie componenti del calcolo indennitario, in cui possono avere ingresso anche discipline diverse, o concorrenti, rispetto all’art. 5-bis, comma 1 o comma 7-bis.

La permanente contestazione sul modo di det... _OMISSIS_ ...o;indennità, o di liquidare il danno, non deve far perdere di vista che la questione scaturisce dall’impossibilità di applicare una norma dichiarata incostituzionale, e che l’eventuale giudicato sulla determinazione, per quanto possa essere ampio l’ambito della contestazione, non può che avere riferimento all’applicazione di quella norma.

Sicché se quanto risulta non più dibattuto (o mai dibattuto) nel corso del processo resta insensibile alla pronuncia di incostituzionalità (Cass. 11-01-2006, n. 394), pare doversi predicare l’intangibilità dell’indennità determinata, pur se sia pendente un’impugnazione, ove questa abbia ad oggetto l’applicazione dell’art. 16 del d.l. n. 504 del 1992, il quale prevede la riduzione dell’indennità di espropriazione nel caso in cui il proprietario avesse dichiarato, ai fini dell’imposta comunale sugli immobili, un valore del fondo da espropriare inferiore ... _OMISSIS_ ...

Sia nell’ipotesi in cui è il Comune a dolersi della mancata applicazione del meccanismo correttivo della norma (non essendo in tal caso migliorabile a favore del proprietario la determinazione effettuata secondo l’art. 5-bis), sia ove il proprietario censuri un’applicazione al di fuori delle ipotesi stabilite dalla legge (ad es., mancata dichiarazione ai fini Ici o applicazione d’ufficio da parte del giudice), la pendenza del giudizio, che non ha ad oggetto l’art. 5-bis, non autorizza a vanificare la determinazione secondo il criterio della semisomma. Ove invece fosse in contestazione la concreta applicabilità della riduzione nel confronto tra dichiarazione Ici e indennità ai sensi dell’art. 5-bis, il venir meno di quest’ultimo parametro di riferimento, rimetterebbe in gioco la questione.

2.7. Qualche considerazione in più va riservata alla liquidazione del danno da occupazione illegittima, in cui ... _OMISSIS_ ... mutamento di disciplina inerente la dichiarazione d’incostituzionalità dell’art. 5-bis, comma 7-bis, ulteriori nodi problematici costituiti dal sopravvenire del t.u. espropriazioni, con la norma transitoria dell’art. 55, da un lato (di cui è sorprendente che non si sia provveduto ad una declaratoria d’incostituzionalità consequenziale, parallelamente a quanto operato per l’art. 37), e con l’applicabilità dell’istituto dell’acquisizione sanante (art. 43), non disgiunti dalla complicazione ingenerata dai nuovi criteri di riparto delle giurisdizioni.

La sentenza incide sulle liti relative alle sole occupazioni illegittime di suoli «per causa di pubblica utilità», talché, nei casi in cui non è configurabile l’occupazione appropriativa, per mancanza di valida dichiarazione di pubblica utilità, il proprietario che agendo per il risarcimento abdichi implicitamente alla proprietà, ha comunque dirit... _OMISSIS_ ...nale del bene (Cass. 16-07-1997, n. 6515): e la richiesta risarcitoria va rivolta al giudice ordinario (Cass. 13/02/2007, n. 3043, rv. 594294; 19/04/2007, n. 9322, rv. 596970; 13/06/2006, n. 13659, rv. 589535).

Intanto va chiarito che la sentenza n. 349 del 2007 non risolve il problema dell’occupazione appropriativa in sé, siccome censurata dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti, in quanto contraria al diritto al rispetto dei propri beni.

Non è stata in particolare discussa la problematica del carattere istantaneo o illecito del fenomeno appropriativo, e neppure il termine di prescrizione: aspetti per i quali, dunque, è applicabile la giurisprudenza elaborata negli ultimi anni.

La sentenza n. 349 ha solo dichiarato l’incostituzionalità della misura del risarcimento commisurato al comma 7-bis, affermando che al vantaggio riveniente all’amministrazione di avvalersi di un modo di acquisto della pr... _OMISSIS_ ...te da fatto illecito, non si può cumulare l’ulteriore vantaggio dello sconto sull’obbligo risarcitorio, che dunque va adempiuto secondo criteri d’integralità (prezzo di mercato del bene), al momento della consumazione dell’illecito. Sicché poco importa, a questo punto, che l’occupazione sia scaduta prima o dopo il 30.9.1996, o che il giudizio risarcitorio fosse già pendente al 1°.1.1997 (come esige l’art. 55 t.u.), perché se di occupazione appropriativa si tratta, essa deve essere compensata a valore di mercato: il che, sotto questo profilo, semplifica le cose. Sempre che, con riguardo ai giudizi non definiti, la controversia sulla misura del dovuto sia ancora pendente, secondo i parametri di valutazione dello svolgimento processuale cui si è fatto cenno.

E’ da chiedersi se sul tema degli effetti della pronuncia d’incostituzionalità del risarcimento da occupazione appropriativa possa incidere l’even... _OMISSIS_ ...emissione postuma dell’atto di acquisizione.

Tanto per cominciare, è da verificare l’attribuibilità ad essa di un effetto legalmente acquisitivo della proprietà del bene.

Riguardo all’occupazione usurpativa, alla scelta abdicativa della proprietà, da parte del privato “usurpato” nel momento in cui egli si sia determinato all’azione risarcitoria, consegue la perdita della proprietà (Cass. 30 gennaio 2001, n. 1266, rv. 543535; 28 marzo 2001, n. 4451, rv. 545228; 12 dicembre 2001, n. 15687, rv. 551065), o perché l’eventuale acquisto di essa da parte dell’autorità avviene per occupazione di una res nullius (Cass. 18.2.2000, n. 1814, rv. 534014) - e a tale momento, anteriore al formale atto di acquisizione, andrebbe fatto risalire - o perché, comunque, l’acquisizione potrebbe esser avvenuta in precedenza, per usucapione ventennale.

Riguardo all’occupazione appropriativa, i... _OMISSIS_ ...è configurato nell’impossibilità di restituzione del bene per via della sua radicale trasformazione (dal che l’acquisizione in proprietà alla mano pubblica), è irrilevante che l’amministrazione proceda con decreto di acquisizione: provvedimento che, se concepito dalla legge come modo di acquisto postumo della proprietà di terreni comunque utilizzati a fini pubblici (come testualmente prevede l’art. 43, comma 2, lett. e), non può essere applicato ove il passaggio di proprietà sia già avvenuto.

La ricostruzione sistematica della normativa muove dalla dichiarata inapplicabilità delle disposizioni del t.u. (senza esclusione, quindi, dell’art. 43, in base al disposto dell’art. 57, per i progetti per i quali fosse già intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità alla data di entrata in vigore dello stesso t.u.), ma anche dalla specifica regolamentazione dei fatti anteriori, nel corpus normativo, in cui si riproducono (art.... _OMISSIS_ ...à di liquidazione del danno da occupazione appropriativa, di cui all’art. 5 bis, comma 7 bis, d.l. n. 333 del 1992 conv. in l. n. 359 del 1992, come introdotto dall’art. 3, comma 65, l. 662 del 1996 (che si abrogava, ma solo dall’entrata in vigore, ratione temporis, del t.u. – art. 58, nn. 133 e 136 – contemporaneamente all’entrata in vigore del nuovo sistema imperniato sull’atto di acquisizione e sul risarcimento integrale).

Sicché non appare convincente la ricostruzione della giurisprudenza amministrativa, sull’applicabilità retroattiva dell’art. 43 (esclusa da Cass. 5.9.2005, n. 18239).

Non può continuare a dirsi che l’istituto occupazione appropriativa è alla stregua di un’invenzione giurisprudenziale, disconoscendo l’avvenuta presa d’atto del fenomeno a livello legislativo - con l’art. 55 t.u., in continuità con il comma 7-bis dell’art. 5-bis d.l.... _OMISSIS_ ...ima ancora con l’art. 3 l. 27 ottobre 1988 n. 458 - di cui ci si possa sbarazzare in via interpretativa in nome di una soggettivistica applicazione dei principi ispirati alla Convenzione europea dei diritti: non solo perché – ora finalmente è chiaro – al giudice non è consentito disapplicare le norme dell’ordinamento, ma anche perché proprio la giustificazione alla tesi dell’applicabilità retroattiva dell’art. 43 t.u., spesso relazionata all’esigenza di radiare dall’ordinamento un monstrum, quello dell’occupazione appropriativa, occasione di reiterate condanne dello Stato italiano da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo, non può far dimenticare che nel precludere la restituzione di un bene occupato in assoluta via di fatto, l’istituto dell’acquisizione sanante mal si concilia con i principi di cui all’art. 1, all. I, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, come la stes... _OMISSIS_ ...asburgo

non ha mancato di sottolineare (Corte europea dei diritti dell’uomo 17 maggio 2005, Scordino c. Italia). Il che anzi potrebbe indurre a qualche dubbio di legittimità costituzionale del nuovo istituto, alla luce della riconosciuta natura ...