Danno da occupazione illegittima: prospettive di risarcimento e art.43 T.U. espropriazione

Le (limitate) prospettive risarcitorie nel sistema di tutela interno (malgrado Corte cost.n.349/2007) D’altro canto, tale separazione fra i sistemi di protezione (nazionale e sovranazionale) si ispessisce se si considerano le limitate prospettive risarcitorie che il proprietario può legittimamente sperare di ottenere dalle Corti interne (sia giudice ordinario che giudice amministrativo) che continuano ad applicare i “classici” meccanismi risarcitori per le fattispecie di occupazione acquisitiva od usurpativa (il che concretamente dovrebbe verificarsi per i casi non disciplinati ratione temporis –e cioè prima entrata in vigore del t.u. espropriazione [art.57 t.u.], secondo quanto sostenuto dalla Cassazione- dall’art. 43 t.u. espropriazione) e per quelle in... _OMISSIS_ ...to del danno. A giocare tale ruolo “riduttivo” delle pretese proprietarie starebbe, del resto, Corte cost. n. 349/2007, tutta protesa ad individuare il limite del risarcimento nel “valore del bene”.

Prospettiva che sembra confermata dai primi pronunciamenti successivi alla sentenze dell’ottobre 2007-v.Tar Emilia Romagna 7 dicembre 2007 n. 3966, ove si afferma che “il risarcimento del danno che, in applicazione dell’articolo 42 della Costituzione avrebbe dovuto essere commisurato al valore di mercato del bene”-.

Analoga prospettiva che, del resto, si coglie considerando la recente legge finanziaria approvata dopo Corte cost. nn. 348 e 349 del 2007 (art. 89 l. 24 dicembre 2007 n. 244), nella parte in cui, modific... _OMISSIS_ ...imento di esproprio alla data del 30 settembre 1996, il risarcimento del danno è liquidato in misura pari al valore venale del bene”. Norma che, nella precedente formulazione- non intaccata da Corte cost. n. 349/2007- già in epoca successiva alla sentenza n. 349/2007 era stata ritenuta implicitamente abrogata da Cons. Stato, Sezione IV, 16 novembre 2007 – n. 5830-.

A ben considerare, infatti, la Corte Costituzionale si era mossa sulle coordinate fissate dalle ordinanze di rimessione che, come avevamo per tempo rammentato, non avevano ritenuto di mettere in discussione i presupposti costitutivi del fenomeno dell’occupazione acquisitiva e, quindi, l’effetto estintivo-acquisitivo proprio dell’istituto dell’occupazione acquisitiva correlato a... _OMISSIS_ ...tti, lasciando per un momento da parte il non risolto problema della prescrizione dell’azione risarcitoria che pure permane in tutta la sua gravità - per cui v., di recente il diverso avviso espresso dal Consiglio di Stato nelle tre pronunzie già ricordate -, ci si avvede che se si continuerà a considerare come dato di partenza del fenomeno (giurisprudenziale) dell’occupazione acquisitiva la perdita della proprietà del bene ed il passaggio all’espropriante - proprio in ragione dell’esistenza di una dichiarazione di p.u. - del bene radicalmente trasformato, si produrrà, sul versante risarcitorio, un effetto automaticamente contrario alle coordinate espresse in via di principio dal giudice di Strasburgo, come si è visto tutte indirizzate a considerare come regola il ... _OMISSIS_ ... -, anche il plus valore rappresentato dalla realizzazione dell’opera che ha aumentato il valore del fondo originariamente “spoglio” e pur sempre da considerare come “non transitato” nel patrimonio dell’occupante.

Conclusione che sembra, per l’appunto, coniugarsi col principio per cui qualora manca un provvedimento amministrativo o giurisdizionale di acquisizione al patrimonio pubblico del bene opera il principio di diritto comune dell’accessione diretta, secondo cui la costruzione appartiene al proprietario del suolo-cfr. TAR Puglia, Sezione I Lecce, 22 novembre 2007 n 3957-.

Con le conseguenze in tema di risarcimento del danno previste dall’art. 936 c.c. pur in una prospettiva rivolta a riconoscere al ... _OMISSIS_ ...squo;art. 89 l. n. 244/2007- con la giurisprudenza di Strasburgo non potrà essere tralasciato dalla giurisdizione interna(ordinaria e amministrativa), proprio nella parte in cui, per le espropriazioni ante 30 settembre 1996, prevede un sistema risarcitorio agganciato ineludibilmente ed esclusivamente al parametro del valore venale.

Esso, in buona sostanza, perpetua la convinzione, espressa dalla giurisprudenza di legittimità, secondo la quale ai fini della liquidazione del danno da occupazione acquisitiva non devono essere tenuti in considerazione gli eventuali vantaggi derivanti al fondo dall’esecuzione dell’opera, essi risultando da fatti posteriori a quello produttivo della perdita del diritto dominicale (Cass. 22 dicembre 1988 n. 7014; Cass. 7 luglio 1980 ... _OMISSIS_ ...ropriazione illecita muove da un presupposto esattamente opposto a quello espresso dalla giurisprudenza interna che non consentiva in alcun modo di considerare il vantaggio che il fondo avrebbe potuto ottenere dalla realizzazione dell’opera, come anche l’insensibilità all’eventuale modifica dello strumento urbanistico in senso più favorevole al proprietario in epoca successiva all’edificazione.

L’impermeabilità rispetto a tali fattori coerentemente nasceva, nella costruzione della giurisprudenza interna, dal prodursi dell’effetto traslativo in ragione dell’irreversibile trasformazione - Cass.23 aprile 1990 n.3368 -.

Ma la discontinuità di tali conclusioni rispetto alle coordinate di Strasburgo è palpabile se si guarda... _OMISSIS_ ...;inferiore” rispetto a quello esistente al momento dell’irreversibile trasformazione in ragione del crollo del mercato immobiliare, senza nemmeno procedere alla quantificazione degli interessi e della rivalutazione del valore considerato all’attualità e non al momento dell’irreversibile trasformazione.

La Corte europea sembra, in altri termini, più che mai orientata a garantire al proprietario il giusto prezzo che l’immobile avrebbe avuto in una contrattazione libera al momento della liquidazione, cercando di considerare ogni circostanza rilevante sul piano commerciale.

Risarcimento del danno e art.43 t.u. espropriazione V’è poi da considerare che il problema di cui si discute assume analoghi profili problematici anch... _OMISSIS_ ...nto rammentare l’opinione espressa dal giudice amministrativo a proposito dell’art. 43 t.u. espropriazione.

Ed infatti, secondo TAR Sicilia, Sezione I Palermo 10/12/2007 n. 3345 l’art. 43 TU, nel prevedere il meccanismo dell’acquisizione al patrimonio indisponibile dell’Amministrazione, ha utilizzato il criterio del risarcimento commisurato al “valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità”.

Ed invero, se l’art.43 t.u. espropriazione, disciplinando il fenomeno- formalmente antitetico a quello dell’occupazione acquisitiva- dell’atto di acquisizione sanante prevede il diritto del proprietario ad ottenere una somma corrispondente al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità, con... _OMISSIS_ ...occorre chiedersi se l’ipotesi di realizzazione illecita dell’opera sottoposta -o meno - all’atto di acquisizione sanante possa giustificare una considerazione di parametri invece introdotti dal legislatore per le espropriazioni legittime e come tali inidonei ad offrire un’integrale riparazione del pregiudizio sofferta dal proprietario.

L’edificabilità di fatto risorgerà in materia di occupazione illecita? Occorrerà così valutare se il sistema attualmente introdotto, nel quale è escluso il generale rinvio ai canoni della c.d. edificabilità di fatto, possa dirsi compatibile con l’art.1 Prot.n.1 alla CEDU.

Il problema, in termini generali, è stato affrontato dalla Cassazione almeno con riferimento al sistema dell&rsquo... _OMISSIS_ ...a compatibilità dell’art.5 bis – ove fa riferimento alla c.d. edificabilità legale- con l’art. 1 Prot. n. 1 alla C.e.d.u., affermando che in tema di determinazione dell’indennità di espropriazione relativa ad aree non legalmente edificabili, il negare rilievo alla illecita possibilità di edificare su di esse non poneva alcun contrasto, oltre che con la Costituzione, con l’art. 1 del primo Protocollo addizionale alla C.e.d.u., atteso che sarebbe stato illogico ritenere che quest’ultimo consenta di determinare con fattori illegali il serio ristoro a favore del proprietario.

Secondo Cass. n. 7953/2003, infatti, non è possibile sostenere che il primo protocollo addizionale alla C.e.d.u., nel prevedere il potere degli Stati di privare della pro... _OMISSIS_ ... serio ristoro spettante al proprietario espropriato può essere, anche alla stregua della stessa giurisprudenza di Strasburgo, minore del valore di mercato.

Ma già rispetto a tale posizione- che pure rispetto al tema dell’indennizzo espropriativo riformato dall’art.89 l.n.244/2007 perde uno degli argomenti motivazionali utilizzati dal giudice di legittimità allorché l’indennizzo è di regola parificato al valore venale del bene- ci eravamo permessi di osservare [1] che non viene, rispetto al tema dell’occupazione illecita, in discussione il potere degli Stati di espropriare i beni nella ricorrenza dei presupposti di legge, piuttosto dovendosi considerare l’incisione dell’azione illecita sul “patrimonio” del soggetto siccome es... _OMISSIS_ ...ù attenta analisi se si scompone l’insegnamento del giudice di Strasburgo appunto rivolto a considerare, in favore del proprietario colpito da un atto illecito(occupazione acquisitiva), il diritto al pieno ed integrale ristoro del pregiudizio sofferto.

In questa prospettiva, il riferimento al valore del bene in funzione di pieno ristoro non potrebbe che fare riferimento al “prezzo reale” che il fondo avrebbe in una libera contrattazione, posto che la diversa valorizzazione dell’edificabilità legale, se pienamente comprensibile rispetto ad un atto legittimo della p.a., finirebbe col produrre un deficit di tutela nei confronti del proprietario colpito, appunto, da un atto illecito quale è l’occupazione acquisitiva, vulnerando quell’esigenz... _OMISSIS_ ...acquisitiva- e vieppiù di quella c.d. usurpativa, per la quale la giurisprudenza di legittimità ha parimenti abbandonato il criterio dell’edificabilità di fatto [2]-, la possibilità che la disciplina interna possa entrare in conflitto con la giurisprudenza di Strasburgo non è affatto peregrina, proprio alla luce della giurisprudenza CEDU sopra ricordata [3].

E ciò, su diverso versante, potrebbe essere ancor più vero se si considera la genesi — illecita — della condotta dell’amministrazione che ha costituito il presupposto per l’adozione dell’atto di acquisizione ex art. 43 testo unico espropriazione (nel quale svanisce la distinzione stessa fra usurpativa ed acquisitiva) e che, per come incidentalmente affermato dalla Corte di Strasburg... _OMISSIS_ ...l carattere illecito dell’occupazione debba tenere in considerazione il valore reale di un fondo o quello “legale”, correlato ad un contesto magari abusivo che, tuttavia, viene tollerato dallo Stato e dai suoi organi e che, in definitiva, determina il valore reale del fondo nelle ordinarie contrattazioni - nelle quali, cioè, non viene in considerazione il comportamento illecito dell’occupante.

Le coordinate fissate da Strasburgo, in diversa declinazione, sembrano in definitiva confermare quella tendenza, pure emersa nella giurisprudenza di legittimità a proposito dell’occupazione acquisitiva, anche dopo il comma 7 bis dell’art. 5 bis, a ritenere che la qualificazione dell’area occupata, come edificatoria o agricola non assumerebbe in... _OMISSIS_ ...e esso avrebbe per l’appunto avuto in una libera contrattazione, tenuto conto di tutte le circostanze che sul piano commerciale risultano rilevanti.

Va infatti ricordato che fino ad un certo punto la giurisprudenza di legittimità era attestata nel senso che nelle controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno da occupazione appropriativa, ciò che rileva ai fini della liquidazione del danno è l’identificazione dell’effettivo valore del suolo illegittimamente sottratto al proprietario, del valore cioè che di fatto esso avrebbe avuto in una libera contrattazione, tenuto conto di tutte le circostanze che, sul piano commerciale, risultano rilevanti per la relativa valutazione, sicché la qualificazione dell’area occupata, come edificatoria o agric... _OMISSIS_ ...rt. 5 bis, comma terzo, legge 8 agosto 1992, n. 359, per la qualificazione del suolo-Cass. 23 luglio 1999 n. 7967-.

Sullo stesso crinale - poi abbandonato da Cass. n. 9683 del 24/07/2000, Cass. n. 4038/2001, Cass. n. 9260/2002, Cass. n. 6281/2004, Cass. n. 14783 del 26/06/2007 - del resto, si era posta -Cass. 27 agosto 1997 n. 8075 affermando che a differenza di quanto avviene nei giudizi di opposizione alla stima, nei quali operano le prescrizioni qualificatorie dell’art. 5 bis, comma terzo, legge 8 agosto 1992 n. 359, agli effetti della determinazione dell’indennizzo espropriativo, nelle controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno da occupazione appropriativa, cui è applicabile lo “ius superveniens” costituito dal comma settimo bis ... _OMISSIS_ ...cola, condotta sulla base dei relativi criteri legali, non assume rilevanza diretta, poiché ciò che rileva nello schema dell’illecito aquiliano ed ai fini della liquidazione del danno, è l’identificazione dell’effettivo valore del suolo illegittimamente sottratto al proprietario, del valore cioè che esso di fatto avrebbe avuto in una libera contrattazione, tenuto conto di tutte le circostanze che, sul piano commerciale, risultano rilevanti per la relativa valutazione.

Si avverte, in altri termini, nella giurisprudenza da ultimo ricordata un’estrema attenzione all’effettività del valore del bene perduto per effetto di una condotta illecita. Attenzione che, in definitiva, è la stessa che ha condotto la Corte dei diritti umani a riconoscere al prop... _OMISSIS_ ...verso il soggetto titolare del diritto dominicale, punendo l’autore della condotta, soprattutto quando questi è il soggetto che è tenuto a garantire la legalità ed a salvaguardare l’integrità del diritto di proprietà medesimo. Ed è troppo agevole glissare il problema richiamando ragioni di legalità che, per l’appunto, valgono per il titolare del diritto, ma non certo per chi si discosta dalle regole determinando la perdita di un bene.

In tale prospettiva, dunque, quel che sembra in antitesi rispetto alla giurisprudenza della CEDU è, nella giurisprudenza dominante, l’assenza di criteri di integralità della liquidazione del pregiudizio e, con essa, l’impossibilità di fare riferimento al valore in una libera contrattazione del bene.

... _OMISSIS_ ...cui si è detto la sostituzione del risarcimento del danno all’indennizzo da espropriazione legittima del bene, ma non anche la facoltà di restituire al terreno connotazioni, qualità e valutazioni commerciali che l’impossibilità di conseguire la concessione edilizia inequivocabilmente gli precludono; ed ancor meno la valutazione della poss...