Cassazione e Consiglio di Stato: la retroattività dell'art.43

Applicazione retroattiva La giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3509; Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009, n. 2877; Cons. St., sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 29 aprile 2009, n. 913; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 18 marzo 2009, n. 603; T.A.R. Veneto, sez. I, 12 febbraio 2009, n. 347; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 18 novembre 2008, n. 2098; T.A.R. Napoli, sez. V, ord. 29 ottobre 2008, n. 730; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 22 settembre 2008, n. 2176; id., 17 settembre 2008, n. 2131; id., 14 luglio 2008, n. 1751; T.A.R. Lombardia, Brescia, 22 febbraio 2008, n. 140; T.A.R. Sardegna, sez. II, 31 gennaio 2008, n. 83; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 23 gennaio 2008, n. 156) ha, in più occasioni, affermato che l&rsquo... _OMISSIS_ ...tanziale.

Innanzitutto, è stato evidenziato che l’applicazione retroattiva dell’art. 43 è resa necessaria, in considerazione del fatto che l’occupazione acquisitiva non sarebbe conforme ai principi sanciti dalla CEDU.; è stata, poi, fornita una particolare interpretazione del successivo art. 57 del D.P.R. n. 327/01; segnatamente, è stato affermato che il suddetto articolo, nel disporre che le disposizioni del testo unico non operano con riferimento «ai progetti per i quali; alla data di entrata in vigore dello stesso decreto, sia intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza», fa riferimento unicamente al procedimento di espropriazione; diverso è, invece, il caso in cui la P.A. emani l’atto di acquisizione, i... _OMISSIS_ ...ato anche sostenuto che l’art. 43 t.u. cit., che prevede, quale unica alternativa alla restituzione del bene, l’atto di acquisizione sanante, accompagnato dal risarcimento del danno, è norma non sostanziale, ma processuale, che incide sui poteri di condanna del giudice, con la conseguenza che trova applicazione a tutti i casi di occupazione sine titulo, sussistenti o meno alla data di entrata in vigore del d.P.R. n. 327/2001 (30 giugno 2003) e, quindi, a tutti i processi in corso, prescindendo dall’epoca in cui è stata ultimata l’opera (in tal senso, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 18 marzo 2009, n. 603; T.A.R. Veneto, sez. I, 12 febbraio 2009, n. 347; T.A.R. Catania, sez. II, 18 novembre 2008, n. 2098; T.A.R. Napoli, sez. V, ord. 29 ottobre 2008, n. 730).

... _OMISSIS_ ... rimarcata dalla giurisprudenza amministrativa, di radiare dall’ordinamento un monstrum, quello dell’occupazione appropriativa, occasione di reiterate condanne dello Stato italiano da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo.

In questo contesto si inserisce l’art. 43 cit., il quale, sul presupposto che la perdita della proprietà non possa collegarsi se non ad un atto di natura contrattuale o autoritativa, «introduce un meccanismo finalizzato a mettere in ordine in tutte quelle situazioni caratterizzate dalla sostanziale perdita della disponibilità del bene in capo ad un privato, a favore di una Pubblica Amministrazione che lo utilizza per scopi di pubblica utilità senza averne acquisito la proprietà nei modi ordinari» (T.A.R. Puglia... _OMISSIS_ ...zza dall’esterno la procedura espropriativa e soddisfa le pretese risarcitorie dei privati in conformità a principi presenti da tempo nel diritto comune europeo, il provvedimento di acquisizione è utilizzabile indipendentemente dal confine temporale stabilito dall’art. 57 del d.P.R. n. 327/2001» (T.A.R. Lombardia, Brescia, 22 febbraio 2008, n. 140).

In aggiunta a ciò, la giurisprudenza (funditus, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 22 settembre 2008, n. 2176; id., 17 settembre 2008, n. 2131) sottolinea che «l’art. 43 cit. ha una portata ricognitiva di principi già immanenti nel nostro Ordinamento, mentre è innovativo solo nella parte in cui contempla la possibilità di sanare le occupazioni illegittime con il decreto di acquisizione, nonché là ove sta... _OMISSIS_ ...ni precedenti alla entrata in vigore della norma si può, quindi, porre solo con riferimento alla ricordata parte innovativa dell’art. 43, ma non certo con riferimento alla parte di esso che, sottendendoli, si limita a riconoscere l’esistenza nel nostro ordinamento dei principi sopra ricordati».

Peraltro, ove si dovesse ritenere che i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di occupazione acquisitiva (che, com’è noto, comporta la traslazione della proprietà del bene a favore della P.A. quale conseguenza della realizzazione di un’opera sorretta da dichiarazione di pubblica utilità; la possibilità per il privato, il cui bene sia stato illecitamente utilizzato, di abdicare unilateralmente al proprio diritto; l’impossibilità di proc... _OMISSIS_ ...manenti nel sistema del diritto italiano e che sono stati abrogati per effetto della entrata in vigore dell’art. 43, d.P.R. n. 327/2001, «ciò comunque non implicherebbe che tale norma, ed i principi ad essa sottesi, siano applicabili solo alle procedure intraprese sulla base di dichiarazione di pubblica utilità successive alla entrata in vigore del d.P.R. 327/2001: in tal caso, infatti, si finirebbe per disapplicare, in tutta una serie di rapporti non ancora definiti, i principi della C.E.D.U. (cui l’art. 43 T.U. si ispira), i quali debbono invece trovare applicazione prevalente sulle norme interne contrarie. D’altro canto, ove si ritenesse l’art. 43 applicabile solo alle procedure successive alla entrata in vigore del T.U., se ne dovrebbe inferire che lo stes... _OMISSIS_ ...ri, sez. III, 22 settembre 2008, n. 2176).

L’argomento letterale, desumibile dalla formulazione dell’art. 57, d.P.R. n. 327/2001, unitamente al carattere processuale della nuova norma, è stato, da ultimo, valorizzato da Cons. St., sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3509 a sostegno dell’applicazione dell’istituto della c.d. acquisizione coattiva sanante, previsto dall’art. 43, anche nel caso in cui la dichiarazione di pubblica utilità sia intervenuta prima dell’entrata in vigore del citato T.U..

Osserva il Collegio che:

«Infondato è il motivo mediante il quale si deduce l’inapplicabilità dell’art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001 a fattispecie usurpativa perfezionatasi prima della data (30.6.2003) di ent... _OMISSIS_ ...izione “in sanatoria” dell’area occupata sine titulo descritta dall’art. 43 trova infatti in generale applicazione anche con riguardo alle occupazioni attuate prima dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 327 del 2001. In effetti, l’art. 57 del medesimo testo unico, richiamando i “procedimenti in corso” ha previsto norme transitorie unicamente per individuare l’ambito di applicazione della riforma in relazione alle diverse fasi fisiologiche del procedimento sostanziale, mentre l’atto di acquisizione ex art. 43 è emesso ab externo del procedimento espropriativo e non rientra, pertanto, nell’ambito di operatività della normativa transitoria.

Alle considerazioni di ordine generale che precedono va aggiunto che, come... _OMISSIS_ ...usioni era poco prima pervenuta Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009, n. 2877, secondo cui: «(..) 8. Con il primo mezzo si deduce l’inapplicabilità dell’istituto della sanatoria previsto dall’art. 43 t.u. espr. Alle fattispecie in cui la dichiarazione di pubblica utilità sia intervenuta prima dell’entrata in vigore del t.u., ciò sulla scorta del tenore letterale della norma sancita dall’art. 57 del medesimo t.u. Il mezzo è infondato.

Pur consapevole della contraria tesi sostenuta dalla Corte di cassazione sul punto controverso (cfr. da ultimo Cass. Civ., sez. I, 22 settembre 2008, n. 23943; sez. un., 4 maggio 2006, n. 10222), la sezione non intende discostarsi dall’indirizzo assunto dall’adunanza plenaria di questo Consiglio e d... _OMISSIS_ ...RLF|
Alle stesse conclusioni perviene T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 29 aprile 2009, n. 813, secondo cui:

«I principi desumibili dall’art. 43 risultano rilevanti anche nel presente giudizio, anche se l’occupazione del suolo in questione è stata disposta nel 1999. Infatti, l’art. 43 si riferisce a tutti i casi di occupazione sine titulo, anche a quelle già sussistenti alla data di entrata in vigore del testo unico, in quanto l’art. 57 dello stesso, relativo all’”ambito di applicazione della normativa sui procedimenti in corso”, nel disporre che “le disposizioni del presente testo unico non si applicano ai progetti per i quali, alla data di entrata in vigore dello stesso decreto, sia intervenuta la dichiarazion... _OMISSIS_ ...la riforma in relazione alle diverse fasi “fisiologiche” del procedimento (cfr. Cons. St., sez. IV, 30 novembre 2007 n. 6124).

Il medesimo art. 57, invece, non ha limitato, neanche per implicito, l’ambito di applicazione dell’art. 43, che è opposto a quello delle norme che riguardano i “procedimenti in corso” (per la scadenza del termine entro il quale poteva essere emesso il decreto di esproprio, o per l’annullamento di un atto del procedimento ablatorio). In altri termini, l’atto di acquisizione - in quanto emesso ab externo del procedimento espropriativo – non rientra nell’ambito di operatività della normativa transitoria di cui all’art. 57, il quale si propone di evitare che procedimenti avviati in applica... _OMISSIS_ ...o;.

Applicazione non retroattiva Di diverso avviso è la Suprema Corte di Cassazione (Cass. civ., sez. I, 22 settembre 2008, n. 23943), secondo la quale, in tema di occupazione sine titulo, l’acquisizione sanante, ai sensi del combinato disposto degli artt. 43 e 57, d.P.R. n. 327/2001, può trovare applicazione solo in relazione a progetti di opere pubbliche successivi all’entrata in vigore del decreto medesimo (Cass. civ., sez. I, 8 maggio 2008, n. 11477).

Al riguardo, la Suprema Corte ha utilizzato argomenti opposti e simmetrici rispetto a quelli impiegati dalla giurisprudenza amministrativa per propugnare la tesi opposta.

In particolare, è stato affermato che l’art. 57 del T.U. è chiaro nel sancire l’esclusione del... _OMISSIS_ ... che non si può giungere ad affermare la retroattività della disciplina di cui all’art. 43, in considerazione dell’affermata incompatibilità dell’occupazione sine titulo con i principi CEDU.

In questo senso, così, motiva Cass. civ., sez. I, 22 settembre 2008, n. 23493:

«Le ricorrenti censurano la sentenza impugnata per la mancata applicazione della normativa introdotta dal D.P.R. n. 327 del 2001, e segnatamente degli artt. 43 e 55. In contrario, questa Corte ha avuto modo di chiarire come il D.P.R. n. 327 del 2001, art. 43, laddove stabilisce l’entità massima del risarcimento “nella misura corrispondente al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità” pur nelle ipotesi di occupazione senza titolo in... _OMISSIS_ ...dente alla entrata in vigore del D.P.R. citato.

L’art. 57 prevede, infatti, “la non applicabilità delle disposizioni del testo unico (perciò non soltanto di natura sostanziale) ai progetti per i quali, alla data di entrata in vigore dello stesso decreto, sia intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza.

Per cui questa Corte ha ripetutamente affermato, anche a sezioni unite, che la chiara lettera della norma espressamente riferita a tutte le disposizioni del T.U., quali che ne siano la natura ed il contenuto, non consente di utilizzare un criterio ermeneutico diverso dal mero riscontro temporale in ordine alla data del progetto contenente la dichiarazione di pubblica utilità; con la conseguenza che qualora siffatto ... _OMISSIS_ ...i applicazione delle disposizioni del T.U., la distinzione tra procedure espropriative in corso e procedure viziate in radice (anche per inutile scadenza dei diversi termini) o caducate da un annullamento giurisdizionale.

O infine quella tra norme sostanziali e norme processuali, nel caso peraltro irrilevante essendo indubbio che la normativa dell’art. 43 sia di diritto sostanziale, come recentemente ribadito anche dalla Corte Costituzionale (sent. 191/2006). Il che d’altra parte è confermato dalla ratio legis, che ha caratterizzato l’art. 57: posto che la sua originaria formulazione era nel senso che la nuova normativa si applicasse immediatamente a ciascuna delle fasi della procedura ablativa non ancora concluse, perciò ingenerando problematiche di non f... _OMISSIS_ ...eguenza delle successive vicende amministrative o giurisdizionali da cui l’assetto pregresso poteva risultare sconvolto.

Ragion per cui il D.Lgs. n. 302 del 2002, art. 1, troncando in radice ogni possibile questione interpretativa, ha modificato la norma ancor prima che entrasse in vigore, ad essa sostituendo un criterio di discriminazione chiaro ed inequivoco per decidere dell’applicabilità della intera normativa del T.U. sui procedimenti in corso, fondato esclusivamente smente per morale del primo atto del procedimento espropriativo in senso stretto, a prescindere dunque dalle sue successive vicende e dalle illegittimità e dalla natura delle violazioni in cui l’espropriante possa incorrere, nonchè dei provvedimenti che possa emanare durante il prosieguo ... _OMISSIS_ ...2009 Ebbene, questa era la situazione fino al 15 settembre 2009 quando, come un fulmine a ciel sereno, è stata pubblicata la sentenza n. 5523/09 del Consiglio di Stato nella quale, come emerge chiaramente dalla semplice lettura del passo, riportato in apertura della presente nota, viene sorprendentemente affermato che la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con l’ordinanza n. 9001/09, avrebbe posto fine al contrasto giurisprudenziale, sintetizzato nei termini sopra riportati, riconoscendo la portata retroattiva dell’art. 43 del T.U..

Ma è stato sufficiente leggere la pronuncia n. 9001/09 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per accorgermi che le cose non stavano assolutamente nei termini riportati dal Consiglio di Stato.

Nella predetta s... _OMISSIS_ ...ema Corte di legittimità non afferma, in alcun modo, di avere cambiato idea in ordine alla retroattività dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/01, limitandosi, invece, ad evidenziare che la tesi della retroattività della prefata norma risulta “prevalente nelle decisioni dei giudici amministrativi”; il che significa, soltanto, che la Corte di Cassazione ha preso atto che nella giurisprudenza amministrativa prevale la tesi della retroattività e non anche che la predetta tesi sia condivisibile.

Quale insegnamento si può trarre da questa singolare vicenda giurisprudenziale?

Al di là della soddisfazione personale (della cui espressione mi scuso, fin da ora, con i lettori) che mi deriva dall’avere realizzato che la mia attenzione (o meglio, vigilanz... _OMISSIS_ ...o;esempio di una nuova fase dei rapporti, particolarmente tesi negli ultimi decenni, fra il massimo Organo della giustizia amministrativa e l’Organo giurisdizionale, titolare della funzione nomofilattica; dopo il c.d. “braccio di ferro” si apre, forse, la fase della “uniformità forzata”?.

In altre parole...