L'art.43 del D.P.R.327/2001: l'usucapione, la Corte EDU e l'ambito oggettivo

uo;articolo 43 e l’usucapione Nel caso di utilizzo da parte della Amministrazione di beni da tempo destinati a uso pubblico senza che sia mai intervenuto un provvedimento ablativo, né attraverso il ricorso a strumenti di diritto privato (contratto di compravendita) né a strumenti di diritto pubblico (ad es. pronuncia di esproprio), si è da sempre posto il problema di come possa essere acquisito il bene.

Lo stesso meccanismo dell’occupazione acquisitiva ed oggi l’art. 43 TU rappresentano un tentativo di soluzione del problema. Accanto a modalità fisiologiche di acquisizione del bene vengono così a delinearsi modalità di acquisto conseguenti a patologie dell’azione amministrativa, tra le quali si inserisce il decreto “di acquisizio... _OMISSIS_ ...a individuazione dei classici elementi sintomatici aventi valenza presuntiva della demanialità (iscrizione nell’elenco delle strade, passaggio esercitato iure servitutis pubblicae da una collettività di persone, idoneità a soddisfare esigenze di interesse generale) è stata rilevata l’importanza della sussistenza di un titolo idoneo ai fini dell’acquisto del carattere demaniale, tra i quali è annoverata, accanto alla espropriazione ed alla convenzione urbanistica, la usucapione.

Si tratta di un particolare modo di acquisto della proprietà a titolo originario in presenza dei presupposti previsti dal codice civile: possesso ultraventennale con intenzione di agire uti cives accompagnato dal non riconoscimento del diritto del proprietario, in modo tale... _OMISSIS_ ...to giudiziale, come anche recentemente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, con esclusione pertanto di un mero provvedimento amministrativo (TAR BZ 101/2005).

L’ usucapione è titolo idoneo a trasferire tanto la proprietà quanto la servitù di uso pubblico (CASS 3742/2007, TAR BO 370/2007, CDS 2996/2006, CASS 19521/2005).

L’usucapione non aveva modo di operare nel caso di ricorso all’istituto dell’occupazione acquisitiva, in quanto verificatisi i presupposti di operatività di quest’ultima, il trasferimento del bene era da considerarsi già intervenuto; non si rendeva così necessario la individuazione di altro e diverso titolo di acquisto.

Il problema è oggi quello di stabilire, in vigenza dell... _OMISSIS_ ...o;acquisizione di quest’ultimo, ad adottare il provvedimento acquisitivo con le relative conseguenze in ordine al risarcimento del danno, considerato l’effetto traslativo ex nunc dallo stesso derivante, o se viceversa possa essere eccepita la intervenuta usucapione.

Al riguardo va rilevato che se giurisprudenza e dottrina annoverano l’usucapione tra i titoli idonei a trasferire il dominio della proprietà alla P.A. riguardo al demanio stradale, sembra difficile negare operatività all’istituto in termini più generali.

La disposizione di cui all’art. 43 TU e l’istituto dell’ usucapione non paiono inconciliabili, nel senso che la nuova normativa precluda la operatività della usucapione; sarà semmai vero il contrario... _OMISSIS_ ...el provvedimento acquisitivo, ciò non esclude che la stessa Amministrazione possa avere acquisito nel frattempo la proprietà del bene ad altro titolo quale in particolare a seguito della disciplina civilistica sulla usucapione fondata sul possesso ultraventennale (CDS 2582/2007). L’intervenuto acquisto a suddetto titolo determinerà il venir meno del presupposto per l’applicabilità dell’art.43, costituito, come visto, dalla perdurante sussistenza del diritto di proprietà in capo al soggetto privato.

Si tratterrà quindi di valutare da parte della Amministrazione, se emanare provvedimento acquisitivo sanante eventualmente anche previa istanza nel corso del giudizio eventualmente promosso da parte del soggetto privato (43.3) o se eccepire la intervenuta... _OMISSIS_ ...uo;art. 43 TU, ha consentito, come visto, di poter affermare il definitivo superamento dell’istituto della occupazione acquisitiva, consentendo peraltro al nostro sistema di uniformarsi alle sollecitazioni, sempre più frequenti, provenienti dalla Corte EDU, finalità questa espressamente assegnata all’art. 43 dal Consiglio di Stato – Ad. Gen. parere n. 4/2001 (§ 29.4.).

Non a caso lo stesso Consiglio di Stato, oltre ad affermare la retroattività dell’istituto, ricorda che nella normativa contenuta nel Testo unico il legislatore nazionale ha tenuto conto dei principi affermati dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, introducendo con l’art. 43 l’istituto della “acquisizione sanante”, rispettoso dei parame... _OMISSIS_ ... ma alla emanazione di un provvedimento specifico tale da consentire la riconduzione del sistema ad un quadro di legalità (CDS AP 2/2005). In questa direzione altra conforme giurisprudenza (CDS 2582/2007, TAR VE 1462/2007).

Le affermazioni del Consiglio di Stato non sono del tutto in linea con quanto emerge in sede europea.

La stessa Corte EDU infatti con la citata sentenza del 17.05.2005, nel ribadire un giudizio fortemente negativo del fenomeno acquisitivo di creazione giurisprudenziale, non esentava dalla critica, che viceversa sul punto ne usciva rinforzata, l’istituto di creazione normativa di cui all’art. 43 TU determinante, ad avviso della Corte Europea, un ampliamento delle ipotesi acquisitive collegate a comportamenti illeciti posti i... _OMISSIS_ ...dalla stessa Corte Europea, comprensivo degli istituti della occupazione acquisitiva e del sistema introdotto con l’art. 43 TU; in entrambi i casi infatti si ravvisa un contrasto con l’art. 1 del Protocollo Addizionale della Convenzione Europea sui diritti dell’uomo, in base al quale la privazione della proprietà deve avvenire nel rispetto del principio di legalità; questo esige non solo la mera presenza di una base legale bensì che la stessa sia rispondente ai criteri della prevedibilità, accessibilità e precisione.

Ad avviso della Corte Europea queste premesse portano a riscontrare la non compatibilità del sistema legale dello Stato italiano con l’art. 1 del Protocollo addizionale, in quanto la elaborazione giurisprudenziale e poi ... _OMISSIS_ ...sa che lo stesso in pratica consente alla P.A. di ignorare le norme stabilite in materia di espropriazione dallo stesso Testo unico.

Numerose sono le decisioni della Corte EDU che hanno ribadito la contrarietà al principio di legalità espresso dall’art. 1 del Protocollo addizionale, delle soluzioni offerte dalla giurisprudenza e dal legislatore in materia di “espropriazione indiretta”, consentendo questa alla P.A., indipendentemente dalla sua fonte legittimante (giurisprudenza o intervento legislativo), di trarre vantaggio dal suo comportamento illegittimo, in alcun modo elevabile ad alternativa di una procedura regolare (CEDU 67198/2005 (caso Serrao c/Italia), 14793/2005, 9119/2006, 69907/2006, 35638/2006 (c.d. caso Immobiliare Cerro c. Italia); 176/20... _OMISSIS_ ...o da parte della Corte EDU non è il singolo caso concreto portato all’esame della stessa, bensì il sistema italiano, ossia quel meccanismo codificato dell’espropriazione indiretta causa della pendenza di numerosi ricorsi presso la stessa Corte europea..

Frequente è anche il sollecito rivolto alla autorità nazionale italiana ad adottare le misure necessarie per sopprimere rapidamente ed effettivamente il disfunzionamento del sistema di protezione dei diritti dell’uomo, atte ad impedire che siano autorizzate occupazioni illegittime e far sì che la espropriazione avvenga nel rispetto delle regole prestabilite ed evitare così che la Corte debba procedere a reiterate condanne in una lunga serie di controversie analoghe.

A... _OMISSIS_ ... reintegrazione piena di tutte le conseguenze del comportamento illecito, con riparazione integrale del pregiudizio se non anche, si profila in alcuni interventi, del costo di costruzione di ciò che è stato realizzato a seguito dell’espropriazione.

Il prospettato contrasto con l’ordinamento interno si ripercuote sulla tematica delle conseguenze sul nostro ordinamento delle sentenze della Corte EDU.

La Cassazione, dopo alcune aperture (CASS SU 28507/2005), in direzione della disapplicazione delle norme interne ritenute incompatibili con la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, senza necessità di attendere l’intervento adeguatore del potere legislativo, in forza della immediata rilevanza nel diritto interno delle norme conten... _OMISSIS_ ... pronunciamenti della Corte EDU.

Per la Corte di Cassazione è da escludersi il potere dei giudici italiani di disapplicare le norme legislative in contrasto con la Convenzione europea sui diritti dell’uomo, riservando la Costituzione il potere di far venir meno le norme primarie al solo legislatore nazionale e regionale e alla Corte costituzionale ( ex articoli 70 e ss., 117 e 136 Costituzione) e dovendosi altresì escludere qualsiasi equiparazione delle norme della Convenzione alle norme comunitarie di immediata applicazione nell’ordinamento interno (CASS 1598/2007, 86/2007, 11887/2006, 12810/2006, 22357/2006 contra CDS 2582/2007, AP FI 1403/2006).

Il tema è di estrema attualità considerato il numero delle condanne dello Stato italiano per... _OMISSIS_ ... sconfessata dalla Corte europea e foriera per lo Stato di responsabilità patrimoniale nei confronti dello stesso cittadino, a parte la più alta responsabilità, anche di ordine politico, nei confronti della Comunità degli Stati» (così APP FI 1403/2006).

Nel dibattito non resta estranea la stessa Corte Costituzionale propensa a riconoscere la sempre maggior rilevanza che il diritto sovranazionale assume in sede di interpretazione del diritto interno (Cort. Cost. 393 /2006).

Sul tema va richiamata anche la Risoluzione del Comitato dei Ministri del Consiglio Europeo, a cui compete il controllo sulla esecuzione delle sentenze rese dalla Corte dei diritti dell’uomo ai sensi dell’art. 46 CEDU, n. 3/2007 adottata nel corso della sessione ... _OMISSIS_ ...viene incentivata una interpretazione conforme alla Convenzione Europea sui diritti dell’uomo.

Si è ritenuto opportuno far precedere la analisi dell’art. 43 TU da alcune riflessioni in ordine al fenomeno, unitariamente considerato, della “espropriazione indiretta”, al fine di evidenziare come l’istituto sia accompagnato da forti perplessità sia a livello nazionale che sovranazionale.

Al di là di quello che sarà lo scenario che si andrà a consolidare, pare per ora quanto meno opportuno sottolinearne il carattere di strumento eccezionale e tale dovrà essere considerato dalle Autorità esproprianti che ben si devono guardare dall’allettante tentazione di considerare lo stesso quale mezzo ordinario di gestione del procedime... _OMISSIS_ ...sposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge Finanziaria 2007) » che all’ art. 1 comma 1217 recita: « lo stato ha altresì diritto di rivalersi sulle regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti territoriali, gli altri enti pubblici e i soggetti equiparati, i quali si siano resi responsabili di violazione delle disposizioni della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, resa esecutiva dalla legge 4 agosto 1955 n. 848, e dei relativi Protocolli addizionali, degli oneri finanziari sostenuti per dare esecuzione alle sentenze di condanna rese dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nei confronti dello Stato in consegue... _OMISSIS_ ... Tra queste violazioni ad emergere sono senza dubbio i comportamenti illeciti dell’ Amministrazione a seguito di occupazioni illegittime che non a caso vedono un proliferare di cause innanzi alla Corte Europea.

Articolo 43: ambito oggettivo Il provvedimento acquisitivo sanante può essere adottato dalla Amministrazione che utilizza un « bene immobile » (43.1).

Rimangono pertanto esclusi dalla applicazione dell’istituto in esame i beni mobili, per i quali del resto non è percorribile neppure la procedura ordinaria di esproprio (1), e risultano viceversa incluse, oltre alle aree edificabili e non edificabili, anche quelle edificate.

Volendo cogliere il parallelismo tra il decreto di esproprio ed il provvedimento acquisitivo sanante, si può concludere con l’affermare che accanto ad una espropriazione immobiliare il testo unico disciplina una espropriazione sanante immobiliare.