La sanatoria paesaggistica e l'estinzione del reato edilizio

La sanatoria paesaggistica

Con l’introduzione dell’istituto dell’accertamento di conformità, il legislatore ha previsto una particolare sanatoria c.d. di regime, da applicare, sussistendone i presupposti, alle opere realizzate abusivamente.

L’autorizzazione paesaggistica in sanatoria è disciplinata dall’art. 167, co. 4 e 5, D.Lgs 42/2004, così come sostituito dall’art. 27 D.Lgs. 157/2006.

L’istituto in esame ha natura eccezionale, e non è pertanto applicabile in via analogica ad ipotesi non esplicitamente e tassativamente previste. Tanto discende dal disposto dell’art. 146 D.Lgs. 42/2004, ai sensi del quale "fuori dai casi di cui all’art. 167, co. 4 e 5, l’autorizzazione non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi".

L’art. 167 D.Lgs. 42/2004 impone l’obbligo della rimessione in pristino dello stato dei luoghi a spese del trasgressore, in ogni caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal titolo I, parte III, del Codice stesso, ad eccezione delle sole ipotesi menzionate al comma 4.

Ai sensi di quest’ultimo, infatti, l’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica nei seguenti casi:
  • per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;

  • per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;

  • per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’art. 3 DPR 380/2001.


Quanto alla portata applicativa della norma in questione, la giurisprudenza di merito ha chiarito che l’art. 146, co. 4, D.Lgs. 42/2004 esclude dal divieto di rilasciare ex post l’autorizzazione paesaggistica, che a norma dello stesso costituisce atto presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio, ivi compresi quelli in sanatoria, i casi previsti dall’articolo 167, co. 4, del medesimo decreto legislativo.

Essi sono costituiti, oltre che dall’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica, e dai lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria proprio, dai “lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati”.

Al riguardo, si ritiene che "l’interpretazione teleologica induce inevitabilmente a ritenere che [Omissis - versione integrale presente nel testo].

In altri termini, la necessità di interpretare le eccezioni al divieto di rilasciare l’autorizzazione paesistica in sanatoria, in coerenza con la ratio dell’introduzione di tale divieto, induce a ritenere che esulino dall’eccezione prevista dall’art. 167, co. 4, lettera a) gli interventi che abbiano contestualmente determinato la realizzazione di nuove superfici utili e di nuovi volumi, e che, di converso, siano suscettibili di accertamento della compatibilità paesistica anche i soppalchi, i volumi interrati ed i volumi tecnici atteso che i volumi tecnici, proprio in ragione dei caratteri che li contraddistinguono, trattandosi di opera priva di autonoma rilevanza urbanistico-funzionale che non risulta particolarmente pregiudizievole per il territorio, sono inidonei ad introdurre un impatto sul territorio eccedente la costruzione principale (TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 15 dicembre 2010, n. 27380)" [1].

Sul punto, il Consiglio di Stato ha poi specificato che "tenuto conto del testo e della ratio dell’articolo 167, nella prospettiva della tutela del paesaggio non è rilevante la classificazione dei volumi edilizi che si suole fare al fine di evidenziare la loro neutralità, sul piano del carico urbanistico, poiché le qualificazioni giuridiche rilevanti sotto il profilo urbanistico ed edilizio non hanno rilievo, quando si tratti di qualificare le opere sotto il profilo paesaggistico, sia quando si tratti della percezione visiva di volumi, a prescindere dalla loro destinazione d’uso, sia quando comunque si tratti di modificare un terreno o un edificio o il relativo sottosuolo" [2].

Con quest’ultima sentenza, il giudice amministrativo ha anche ricondotto tra le opere che comportano l’aumento di superfici utili o di volumi, e che quindi non sono sanabili, anche quelle interrate o che non aumentano il carico urbanistico.

La procedura per la presentazione della domanda di accertamento di conformità è disciplinata al successivo comma 5 dell’articolo 167 D.Lgs. 42/2004.

Ai sensi del medesimo, spetta al proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi in commento, presentare apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo.

Questa si pronuncia entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni.

Al riguardo, è utile specificare che , a norma dell’art. 16, co. 3, L. 241/1990, è da escludersi che si formi il silenzio assenso nel caso di decorrenza del termine senza che la soprintendenza si sia pronunciata.

La citata norma, infatti, stabilisce che esso non si forma per i pareri che debbono essere rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini.

Ove il termine di novanta giorni decorra inutilmente, l’autorità preposta alla tutela del vincolo può agire avverso il silenzio inadempimento della soprintendenza, diffidandola ad emettere il parere, ovvero direttamente in giudizio davanti al giudice amministrativo, a norma dell’art. 2, co. 5, L. 241/1990.

Comunque, il parere della soprintendenza non può non essere acquisito. Eventualmente, non opererà la norma speciale dell’art. 146, co. 9, che prevede che in caso di inerzia se ne possa prescindere.

Sempre a norma dell’art. 167, co. 5, D.Lgs. 42/2004, qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione.

L’importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima. In caso di rigetto della domanda, si applica la sanzione demolitoria di cui al comma 1. Anche la domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai sensi dell’art. 181, co. 1 quater, si intende presentata ai sensi e per gli effetti di cui al comma in esame.

La normativa sulla sanatoria paesaggistica risulta, dunque, particolarmente severa, attesa la finalità di costituire un solido deterrente contro gli abusi dei privati.

In relazione alle possibilità di applicazione della citate previsioni, si deve tener conto di una recente pronuncia del giudice di merito.

Con essa si è chiarito che "il regime previgente, che affidava all’amministrazione la scelta tra la remissione in pristino e il pagamento di un risarcimento ambientale (da individuare nel maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito dal trasgressore), riconosceva un certo rilievo al fatto compiuto alterando i rapporti di forza tra la parte pubblica e quella privata a favore di quest’ultima.

Il regime attuale invece fa prevalere l’interesse pubblico a un’utilizzazione controllata (e quindi preventivamente assentita) del territorio caratterizzato da valori o fragilità ambientali. Si può quindi verificare nelle fattispecie concrete un’asimmetria tra la situazione urbanistico-edilizia [Omissis - versione integrale presente nel testo].

La norma attualmente vigente presuppone che nella fattispecie concreta si confrontino unicamente l’interesse pubblico all’utilizzazione controllata del territorio, e l’interesse del privato alla sanatoria, sancendo la prevalenza del primo sul secondo.

La situazione è però diversa se la sanatoria corrisponde anche ad un differente e ulteriore interesse pubblico, che si affianca a quello privato. Questa ipotesi può verificarsi quando dall’attività edilizia oggetto di sanatoria derivi, direttamente o indirettamente, in via convenzionale, per atto unilaterale d’obbligo, o sulla base di una previsione dello strumento urbanistico, un vantaggio ambientale.

Quest’ultimo può avere molteplici contenuti, purché sia apprezzabile in modo distinto rispetto alla semplice modificazione dello stato dei luoghi apportata dal privato.

È il caso, ad esempio, di una copertura metallica elevata contestualmente ad un muro di recinzione dotato di soprastante struttura di appoggio, anch’essa realizzata in metallo, per la suddetta copertura, e adiacente ad una preesistente struttura.

Essa, pur costituendo un abuso, si configura come un insieme di opere che per le loro caratteristiche devono essere qualificate come ampliamento di superfici utili e di volumi esistenti. Si tratta, quindi, di un abuso che fuoriesce dai casi nominati dall’art. 167, co.4, D.Lgs. 42/2004, ma nel quale, se il privato è disposto ad assumere onere specifici per migliorare la situazione ambientale, è possibile superare il rigido rapporto di anteriorità tra l’autorizzazione paesistica e l’attività edificatoria [4].

Nella prospettazione del TAR Brescia, quindi, l’abuso non tipizzato è sanabile non in quanto compatibile, ma perché concorre con interventi adeguati e ulteriori a migliorare l’ambiente. Questi non riguardano l’opera abusiva in sé, ma gli interventi che modificano in meglio l’ambito nel quale è inserito l’abuso da sanare.

Tuttavia, la tesi citata, oltre a porsi in contrasto con la natura speciale delle norme sui casi di sanatoria, rischia di essere ininfluente sul piano della responsabilità penale e degli effetti sanzionatori previsti dall’art. 181 D.Lgs. 42/2004.

La dichiarazione di compatibilità e la conseguente sanatoria estinguono gli illeciti amministrativi e penali solo per i casi, che sono identici per entrambe le norme, indicati dall’art. 167, co. 4, e dall’art. 181, co. 1 ter.

È quindi difficile immaginare che la sanatoria giurisprudenziale per casi non previsti dalla legge estenda i suoi effetti anche al regime penale degli illeciti.

Essa eviterebbe la demolizione come sanzione dell’illecito amministrativo, sostituita dal pagamento di una pena pecuniaria, ma non inciderebbe sull’esistenza dell’illecito penale, il cui accertamento comporterebbe, oltre all’applicazione della sanzione detentiva o pecuniaria, a norma dell’art. 44, lett. c), DPR 380/2001, e del comma 1 bis dell’articolo 181, anche quella reale della demolizione disposta con la sentenza di condanna, ai sensi dell’art. 181, co. 2.


Il condono paesaggistico

Il principio generale per il quale l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi è stato derogato a seguito della L. 308/2004, con previsioni confluite nell’art. 181, co. 1 ter e quater, D.Lgs. 42/2004.

È stata introdotta, infatti, la possibilità di una valutazione postuma della compatibilità paesaggistica di alcuni interventi minori, all’esito della quale non si applicano le sanzioni penali stabilite per il reato di cui all’art. 181, co. 1, D.Lgs. 42/2004.

La L. 308/2004, recante “Delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione”, ha previsto all’articolo 1, co. 37, una speciale sanatoria per gli abusi edilizi commessi in zone sottoposte a vincolo ambientale e paesaggistico.

Essa si realizza attraverso una disciplina transitoria ed una definitiva.

Per quelli commessi prima del 30 settembre 2004, la normativa dispone la possibilità di sanare l’illecito realizzato entro e non oltre detta data, in assenza o in difformità dell’autorizzazione paesaggistica, purché vengano rispettate due condizioni.

Da un lato, si richiede che le opere edilizie realizzate ed i materiali utilizzati, seppure diversi da quelli indicati nell’eventuale autorizzazione, rientrino tra quelli previsti ed assentiti dagli strumenti di pianificazione paesaggistica, ove vigenti, o altrimenti siano giudicati compatibili con il contesto paesaggistico; dall’altro, che i trasgressori abbiano preventivamente pagato la sanzione pecuniaria di cui all’art. 167 D.Lgs. 42/2004.

Essa consiste nel maggiore importo, determinato tramite perizia di stima, tra il danno arrecato ed il profitto conseguito dalla trasgressione maggiorata da un terzo alla metà. Occorre pagare, inoltre, una sanzione pecuniaria aggiuntiva che va da tremila euro a cinquantamila euro.

Per accedere alla sanatoria sopra descritta era necessario presentare, entro il 31 gennaio 2005, apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo, per il conseguimento del parere di compatibilità paesaggistica, rilasciato ovviamente dopo la conclusione dei lavori.

Non vengono, invece, richiamate le condizioni relative al carattere minore degli interventi elencate invece al comma 1 ter , aggiunto all’articolo 181 del codice dal precedente comma 36.

Ne consegue che l’area della depenalizzazione di tipo condonizio è più ampia di quella della depenalizzazione a regime prevista dal comma 36.

L’accertamento di compatibilità determina l’estinzione del reato previsto dall’art. 181 D.Lgs. 42/04, e di ogni altro reato in materia paesaggistica, ivi compreso l’art. 734 c.p [5].

Per quanto riguarda, invece, la sanatoria degli abusi commessi dopo il 01 ottobre 2004, si deve fare riferimento a quanto disposto dal comma 1 ter dell’art. 181 citato.

Ai sensi del medesimo, "ferma restando l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie di cui all’art. 167, qualora l’autorità amministrativa competente accerti la compatibilità paesaggistica secondo le procedure di cui al comma 1 quater, la disposizione il cui al comma 1 non si applica [Omissis - versione integrale presente nel testo].


Essenziale presupposto per ottenere il condono è, anche in questo caso, l’accertamento di compatibilità paesaggistica dei lavori eseguiti.

A tal fine, il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi di cui al comma 1 ter presenta apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi.

L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni [6].

In definitiva, il reato può essere escluso solo in relazione ad interventi di minima rilevanza e consistenza, non incidenti, ovvero non idonei ad incidere sull’integrità del bene ambiente.

Anche in questo caso, la Corte di Cassazione ha precisato che la pronuncia favorevole sul condono paesaggistico estingue il reato di cui all’art. 181 D.Lgs. 42/2004, e ogni altro reato in materia paesaggistica [7].

Sulla compatibilità costituzionale della disciplina in esame si è pronunciato, di recente, il Consiglio di Stato.

È stato chiarito che "ove le opere risultino diverse da quelle sanabili e indicate nell’art. 167 D.Lgs. 42/2004, le competenti autorità non possono che emanare un atto dal contenuto vincolato e cioè esprimersi nel senso della reiezione dell’istanza di sanatoria ex art. 181 Codice Urbani (ex plurimis, Cons. Stato, VI, n. 3578/2012), con l’unica eccezione a tale rigida prescrizione per il caso in cui i lavori, pur se realizzati in assenza o difformità dell’autorizzazione paesaggistica, non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati. È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli articoli 146, co. 4, e 167, co. 4, D.Lgs.42/2004, siccome non consentirebbero l’assenso paesaggistico postumo nei casi di volume esiguo realizzato all’interno della sagoma senza variazione di quest’ultima, né dei prospetti dell’edificio.

Infatti, il principio generale per il quale l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi è stato derogato a seguito della L. 308/2004 (con previsioni confluite per l’appunto in seguito nel D.Lgs. 42/2004, art. 181, co. 1 ter e quater e, successivamente, nell’art. 167, commi 4 e 5 del codice), prevedendo la possibilità di una valutazione postuma della compatibilità paesaggistica di alcuni interventi minori, all’esito della quale non si applicano le sanzioni penali stabilite per il reato contravvenzionale contemplato dall’art. 181, co. 1, D.Lgs. 42/2004.

Si tratta, in particolare, dei lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; dell’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica; dei lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria, ai sensi dell’art. 3 del TUE.

La non applicabilità delle sanzioni penali è subordinata all’accertamento della compatibilità paesaggistica dell’intervento, secondo l’art 181, co. 1 quater, introdotto proprio dalla L. 308/2004" [8].

Maggiori perplessità in dottrina e in giurisprudenza sono state destate dalle disposizioni del comma 37 della L. 308/2004, in riferimento all’estinzione di qualsiasi illecito penale in materia paesaggistica per i lavori compiuti entro e non oltre il 30 settembre 2004, eseguiti senza la prescritta autorizzazione, o in difformità da essa.

Secondo un primo orientamento, il legislatore con tale previsione ha inteso non porre limiti all’applicabilità della disciplina favorevole al reo, estendendola a tutti gli interventi realizzati in area oggetto di tutela paesaggistica [9].

Un’altra interpretazione, invece, ha ritenuto che la normativa andrebbe ricollegata a quella sul condono edilizio, e, in particolare, alle limitazioni ivi contenute alla sanabilità delle opere in zona paesistica. Quindi, le disposizioni di cui al citato comma 37 si applicherebbero solo agli interventi effettuati su beni paesaggistici esistenti, e non alle ipotesi in cui siano state realizzate nuove volumetrie.

La questione è stata risolta dalla Suprema Corte, secondo cui in materia edilizia, le opere abusive realizzate in aree sottoposte a vincolo a tutela degli interessi idrogeologici, ambientali e paesistici possono ottenere la sanatoria ai sensi del D.L. 269/2003, articolo 32, commi 25, 26 e 27, convertito in L. 326/2003, solo per gli interventi edilizi di minore rilevanza (corrispondenti alle tipologie di illecito di cui ai numeri 4, 5 e 6 dell’Allegato 1: restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria), che siano conformi agli strumenti urbanistici (abusi formali), e previo parere favorevole dell’autorità preposta al vincolo.

Sicché sono escluse dal condono tutte le nuove costruzioni realizzate in assenza o in totale difformità dal titolo edilizio in zona assoggettata ad uno dei suddetti vincoli [10].

Inoltre, la stessa Corte aveva già precedentemente considerato che la presentazione della domanda di condono paesaggistico non può nemmeno impedire l’emanazione di un provvedimento di sequestro preventivo o probatorio, sia perché detta misura ha lo scopo di lasciare inalterata la situazione, di impedire la prosecuzione dell’opera e la commissione di ulteriori reati; sia perché, ai fini dell’operatività della speciale causa estintiva, è necessario l’accertamento della ricorrenza di tutti i presupposti e dei requisiti cui essa è subordinata [11].

È opportuno rilevare, ancora, che il giudice delle leggi ha ulteriormente specificato che il condono ambientale è una causa di estinzione del reato, che può naturalmente applicarsi solo nell’ambito del processo di cognizione, prima che sia intervenuta una sentenza definitiva.

"Infatti, per esso, invero caratterizzato da una disciplina molto scarna e lacunosa, non è stata riprodotta una normativa analoga a quella prevista per il condono edilizio nell’art. 38, co. 3 e 4, L. 47/1985 (richiamata dall’art. 32, co. 25, D.L. 263/2003, convertito in L. 326/2003), secondo cui la concessione in sanatoria, ove intervenuta dopo sentenza definitiva di condanna, estingue (non i reati, ma solo) gli effetti penali della condanna ai fini della recidiva e del beneficio della sospensione condizionale della pena, e rende inoltre inapplicabili le sanzioni amministrative, sia pecuniarie che ripristinatorie.

Ciò significa che per il condono ambientale, a differenza di quello edilizio, vale il principio desumibile dagli artt. 2, co. 2, c.p. e 30, co. 4, L. 87/53, e dall’art. 673 c.p.p., secondo cui [Omissis - versione integrale presente nel testo].

In altri termini, dopo il passaggio in giudicato della condanna penale, ha rilevanza in executivis solo la sopravvenuta caducazione della norma incriminatrice, non già una causa sopravvenuta di estinzione del reato".

Perciò, il condono ambientale, se interviene dopo la sentenza definitiva di condanna, non solo non estingue il reato, ma neppure fa cessare gli effetti penali della condanna, o l’esecuzione della sanzioni amministrative accessorie, proprio perché manca al riguardo una norma simile a quella di cui ai commi 3 e 4 del citato articolo 38.

Insomma, in mancanza di una specifica disciplina derogatoria, il condono ambientale soggiace al limite sistemico del giudicato formale [12].

Come si chiarirà meglio infra, è ravvisabile un evidente difetto di coordinamento tra la disciplina del condono edilizio e di quello paesaggistico, anche con riferimento ai termini di applicazione delle rispettive discipline.

Mentre la prima, infatti, si applica agli abusi ultimati entro il 03 marzo 2003, la seconda si estende a quelli compiuti entro il 30 settembre 2004.

Conseguentemente, chi avrà realizzato un’opera dopo il 31 marzo 2003, ma prima del 30 settembre 2004, potrà godere del condono paesaggistico, ma non di quello edilizio, restando, quindi, sempre perseguibile per il reato a quest’ultimo connesso.

In definitiva, si può concludere considerando che la disciplina del condono ambientale ha aggravato una situazione già complessa dal punto di vista dell’applicazione della normativa sul condono edilizio, soprattutto per il citato mancato coordinamento, fonte di problemi pratici per tutti coloro che operano nel settore dell’edilizia.

Quest’ultimo, infatti, oltre a generare antinomie ed incertezze applicative, non trova spiegazione sul piano della logica e della coerenza tra fonti normative.

È vero che il legislatore della sanatoria paesaggistica ha avuto di mira l’obiettivo di determinare i criteri e le modalità di estinzione del reato paesaggistico in presenza delle condizioni previste dalla legge, ma ciò avrebbe avuto un senso, con riguardo ai lavori compiuti su beni paesaggistici entro e non oltre il 30 settembre 2004, ove nel nuovo condono edilizio non fosse stata inserita un’analoga disposizione.

Essa, però, esiste, e si rinviene nel comma 43, n. 1, dell’articolo 32, il quale, pur essendo applicabile ai soli abusi accertati entro il diverso limite temporale del 31 marzo 2003, stabilisce che "il rilascio del titolo abilitativo edilizio estingue anche il reato per la violazione del vincolo".

Come è agevole rilevare, si è in presenza di presupposti diversi quanto ai parametri regolamentari di valutazione della compatibilità delle opere con gli interessi tutelati, perché nel comma 27, lett. d), dell’articolo 32 D.L 269/2003 si richiede che la sanabilità sia rapportata alla normativa urbanistica e alle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti. Invece, nella L. 308/2004 si fa riferimento alle previsioni degli strumenti di pianificazione paesaggistica ove vigenti, o, altrimenti, al c.d. contesto paesaggistico.
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