Cassazione e Consiglio di Stato: la retroattività dell'art.43

Applicazione retroattiva La giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3509; Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009, n. 2877; Cons. St., sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 29 aprile 2009, n. 913; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 18 marzo 2009, n. 603; T.A.R. Veneto, sez. I, 12 febbraio 2009, n. 347; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 18 novembre 2008, n. 2098; T.A.R. Napoli, sez. V, ord. 29 ottobre 2008, n. 730; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 22 settembre 2008, n. 2176; id., 17 settembre 2008, n. 2131; id., 14 luglio 2008, n. 1751; T.A.R. Lombardia, Brescia, 22 febbraio 2008, n. 140; T.A.R. Sardegna, sez. II, 31 gennaio 2008, n. 83; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 23 gennaio 2008, n. 156) ha, in più occasioni, affermato che l’art. 43 trova applicazione a tutti i casi di occupazione sine titulo, anche antecedenti alla data di entrata in vigore del testo unico (30 giugno 2003), utilizzando diversi argomenti d... _OMISSIS_ ...tanziale.

Innanzitutto, è stato evidenziato che l’applicazione retroattiva dell’art. 43 è resa necessaria, in considerazione del fatto che l’occupazione acquisitiva non sarebbe conforme ai principi sanciti dalla CEDU.; è stata, poi, fornita una particolare interpretazione del successivo art. 57 del D.P.R. n. 327/01; segnatamente, è stato affermato che il suddetto articolo, nel disporre che le disposizioni del testo unico non operano con riferimento «ai progetti per i quali; alla data di entrata in vigore dello stesso decreto, sia intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza», fa riferimento unicamente al procedimento di espropriazione; diverso è, invece, il caso in cui la P.A. emani l’atto di acquisizione, il quale, collocandosi ab externo del procedimento espropriativo, non rientra nell’ambito di operatività della normativa transitoria di cui all’art. 57.

In que... _OMISSIS_ ...ato anche sostenuto che l’art. 43 t.u. cit., che prevede, quale unica alternativa alla restituzione del bene, l’atto di acquisizione sanante, accompagnato dal risarcimento del danno, è norma non sostanziale, ma processuale, che incide sui poteri di condanna del giudice, con la conseguenza che trova applicazione a tutti i casi di occupazione sine titulo, sussistenti o meno alla data di entrata in vigore del d.P.R. n. 327/2001 (30 giugno 2003) e, quindi, a tutti i processi in corso, prescindendo dall’epoca in cui è stata ultimata l’opera (in tal senso, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 18 marzo 2009, n. 603; T.A.R. Veneto, sez. I, 12 febbraio 2009, n. 347; T.A.R. Catania, sez. II, 18 novembre 2008, n. 2098; T.A.R. Napoli, sez. V, ord. 29 ottobre 2008, n. 730).

Del resto, sul versante sostanziale e dei principi generali, l’affermazione dell’applicabilità retroattiva dell’art. 43 t.u. cit. troverebbe giustificazione ... _OMISSIS_ ... rimarcata dalla giurisprudenza amministrativa, di radiare dall’ordinamento un monstrum, quello dell’occupazione appropriativa, occasione di reiterate condanne dello Stato italiano da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo.

In questo contesto si inserisce l’art. 43 cit., il quale, sul presupposto che la perdita della proprietà non possa collegarsi se non ad un atto di natura contrattuale o autoritativa, «introduce un meccanismo finalizzato a mettere in ordine in tutte quelle situazioni caratterizzate dalla sostanziale perdita della disponibilità del bene in capo ad un privato, a favore di una Pubblica Amministrazione che lo utilizza per scopi di pubblica utilità senza averne acquisito la proprietà nei modi ordinari» (T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 14 luglio 2008, n. 1751).

Ed invero, costituendo il meccanismo di acquisizione in sanatoria della proprietà di cui all’art. 43 «uno strumen... _OMISSIS_ ...zza dall’esterno la procedura espropriativa e soddisfa le pretese risarcitorie dei privati in conformità a principi presenti da tempo nel diritto comune europeo, il provvedimento di acquisizione è utilizzabile indipendentemente dal confine temporale stabilito dall’art. 57 del d.P.R. n. 327/2001» (T.A.R. Lombardia, Brescia, 22 febbraio 2008, n. 140).

In aggiunta a ciò, la giurisprudenza (funditus, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 22 settembre 2008, n. 2176; id., 17 settembre 2008, n. 2131) sottolinea che «l’art. 43 cit. ha una portata ricognitiva di principi già immanenti nel nostro Ordinamento, mentre è innovativo solo nella parte in cui contempla la possibilità di sanare le occupazioni illegittime con il decreto di acquisizione, nonché là ove stabilisce i criteri di determinazione del danno da liquidare con la sentenza di cui al comma 4».

Sicché, «un problema di applicabilità dell’art. 43 anche... _OMISSIS_ ...ni precedenti alla entrata in vigore della norma si può, quindi, porre solo con riferimento alla ricordata parte innovativa dell’art. 43, ma non certo con riferimento alla parte di esso che, sottendendoli, si limita a riconoscere l’esistenza nel nostro ordinamento dei principi sopra ricordati».

Peraltro, ove si dovesse ritenere che i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di occupazione acquisitiva (che, com’è noto, comporta la traslazione della proprietà del bene a favore della P.A. quale conseguenza della realizzazione di un’opera sorretta da dichiarazione di pubblica utilità; la possibilità per il privato, il cui bene sia stato illecitamente utilizzato, di abdicare unilateralmente al proprio diritto; l’impossibilità di procedere alla restituzione del bene privato sul quale sia stata realizzata una costosa opera pubblica e la sostituzione di essa restituzione con un risarcimento per equivalente) fossero ef... _OMISSIS_ ...manenti nel sistema del diritto italiano e che sono stati abrogati per effetto della entrata in vigore dell’art. 43, d.P.R. n. 327/2001, «ciò comunque non implicherebbe che tale norma, ed i principi ad essa sottesi, siano applicabili solo alle procedure intraprese sulla base di dichiarazione di pubblica utilità successive alla entrata in vigore del d.P.R. 327/2001: in tal caso, infatti, si finirebbe per disapplicare, in tutta una serie di rapporti non ancora definiti, i principi della C.E.D.U. (cui l’art. 43 T.U. si ispira), i quali debbono invece trovare applicazione prevalente sulle norme interne contrarie. D’altro canto, ove si ritenesse l’art. 43 applicabile solo alle procedure successive alla entrata in vigore del T.U., se ne dovrebbe inferire che lo stesso legislatore ha dato per scontato che, anche nel vigore della nuova normativa, si vengano a creare situazioni patologiche simili a quelle verificatesi nel passato, il che è assur... _OMISSIS_ ...ri, sez. III, 22 settembre 2008, n. 2176).

L’argomento letterale, desumibile dalla formulazione dell’art. 57, d.P.R. n. 327/2001, unitamente al carattere processuale della nuova norma, è stato, da ultimo, valorizzato da Cons. St., sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3509 a sostegno dell’applicazione dell’istituto della c.d. acquisizione coattiva sanante, previsto dall’art. 43, anche nel caso in cui la dichiarazione di pubblica utilità sia intervenuta prima dell’entrata in vigore del citato T.U..

Osserva il Collegio che:

«Infondato è il motivo mediante il quale si deduce l’inapplicabilità dell’art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001 a fattispecie usurpativa perfezionatasi prima della data (30.6.2003) di entrata in vigore del T.U. sulle espropriazioni.

Secondo l’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale della Sezione (inaugurato da IV Sez. n. 2582 del 2007) la proc... _OMISSIS_ ...izione “in sanatoria” dell’area occupata sine titulo descritta dall’art. 43 trova infatti in generale applicazione anche con riguardo alle occupazioni attuate prima dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 327 del 2001. In effetti, l’art. 57 del medesimo testo unico, richiamando i “procedimenti in corso” ha previsto norme transitorie unicamente per individuare l’ambito di applicazione della riforma in relazione alle diverse fasi fisiologiche del procedimento sostanziale, mentre l’atto di acquisizione ex art. 43 è emesso ab externo del procedimento espropriativo e non rientra, pertanto, nell’ambito di operatività della normativa transitoria.

Alle considerazioni di ordine generale che precedono va aggiunto che, come ben evidenziato dal T.A.R., il comma 3 dell’art. 43 introduce comunque uno ius superveniens di carattere processuale e quindi immediatamente applicabile».

Al... _OMISSIS_ ...usioni era poco prima pervenuta Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009, n. 2877, secondo cui: «(..) 8. Con il primo mezzo si deduce l’inapplicabilità dell’istituto della sanatoria previsto dall’art. 43 t.u. espr. Alle fattispecie in cui la dichiarazione di pubblica utilità sia intervenuta prima dell’entrata in vigore del t.u., ciò sulla scorta del tenore letterale della norma sancita dall’art. 57 del medesimo t.u. Il mezzo è infondato.

Pur consapevole della contraria tesi sostenuta dalla Corte di cassazione sul punto controverso (cfr. da ultimo Cass. Civ., sez. I, 22 settembre 2008, n. 23943; sez. un., 4 maggio 2006, n. 10222), la sezione non intende discostarsi dall’indirizzo assunto dall’adunanza plenaria di questo Consiglio e dalla successiva giurisprudenza amministrativa (cfr. ad. Plen., 29 aprile 2005, n. 2; Cons. St., sez. IV, 21 maggio 2007, n. 2582, cui si rinvia a mente dell’art. 9, l. n. 205 del ... _OMISSIS_ ...RLF|
Alle stesse conclusioni perviene T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 29 aprile 2009, n. 813, secondo cui:

«I principi desumibili dall’art. 43 risultano rilevanti anche nel presente giudizio, anche se l’occupazione del suolo in questione è stata disposta nel 1999. Infatti, l’art. 43 si riferisce a tutti i casi di occupazione sine titulo, anche a quelle già sussistenti alla data di entrata in vigore del testo unico, in quanto l’art. 57 dello stesso, relativo all’”ambito di applicazione della normativa sui procedimenti in corso”, nel disporre che “le disposizioni del presente testo unico non si applicano ai progetti per i quali, alla data di entrata in vigore dello stesso decreto, sia intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza”, riferendosi ai “procedimenti in corso” ha previsto norme transitorie unicamente per individuare l’ambito di a... _OMISSIS_ ...la riforma in relazione alle diverse fasi “fisiologiche” del procedimento (cfr. Cons. St., sez. IV, 30 novembre 2007 n. 6124).

Il medesimo art. 57, invece, non ha limitato, neanche per implicito, l’ambito di applicazione dell’art. 43, che è opposto a quello delle norme che riguardano i “procedimenti in corso” (per la scadenza del termine entro il quale poteva essere emesso il decreto di esproprio, o per l’annullamento di un atto del procedimento ablatorio). In altri termini, l’atto di acquisizione - in quanto emesso ab externo del procedimento espropriativo – non rientra nell’ambito di operatività della normativa transitoria di cui all’art. 57, il quale si propone di evitare che procedimenti avviati in applicazione della disciplina pregressa trovino ulteriore sviluppo e conclusione alla stregua di sopravvenuti assetti (riconoscendosi ultrattività, per tali fasi procedurali, alla precedente d... _OMISSIS_ ...o;.

Applicazione non retroattiva Di diverso avviso è la Suprema Corte di Cassazione (Cass. civ., sez. I, 22 settembre 2008, n. 23943), secondo la quale, in tema di occupazione sine titulo, l’acquisizione sanante, ai sensi del combinato disposto degli artt. 43 e 57, d.P.R. n. 327/2001, può trovare applicazione solo in relazione a progetti di opere pubbliche successivi all’entrata in vigore del decreto medesimo (Cass. civ., sez. I, 8 maggio 2008, n. 11477).

Al riguardo, la Suprema Corte ha utilizzato argomenti opposti e simmetrici rispetto a quelli impiegati dalla giurisprudenza amministrativa per propugnare la tesi opposta.

In particolare, è stato affermato che l’art. 57 del T.U. è chiaro nel sancire l’esclusione dell’applicazione retroattiva di tutte le disposizioni contenute nello testo unico, ivi compreso l’art. 43, il quale non è stato escluso dal legislatore. Al contempo, la Suprema Cor... _OMISSIS_ ... che non si può giungere ad affermare la retroattività della disciplina di cui all’art. 43, in considerazione dell’affermata incompatibilità dell’occupazione sine titulo con i principi CEDU.

In questo senso, così, motiva Cass. civ., sez. I, 22 settembre 2008, n. 23493:

«Le ricorrenti censurano la sentenza impugnata per la mancata applicazione della normativa introdotta dal D.P.R. n. 327 del 2001, e segnatamente degli artt. 43 e 55. In contrario, questa Corte ha avuto modo di chiarir...