Cassazione e Consiglio di Stato: la retroattività dell'art.43

Applicazione retroattiva La giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3509; Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009, n. 2877; Cons. St., sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 29 aprile 2009, n. 913; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 18 marzo 2009, n. 603; T.A.R. Veneto, sez. I, 12 febbraio 2009, n. 347; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 18 novembre 2008, n. 2098; T.A.R. Napoli, sez. V, ord. 29 ottobre 2008, n. 730; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 22 settembre 2008, n. 2176; id., 17 settembre 2008, n. 2131; id., 14 luglio 2008, n. 1751; T.A.R. Lombardia, Brescia, 22 febbraio 2008, n. 140; T.A.R. Sardegna, sez. II, 31 gennaio 2008, n. 83; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 23 gennaio 2008, n. 156) ha, in più occasioni, afferm... _OMISSIS_ ...;art. 43 trova applicazione a tutti i casi di occupazione sine titulo, anche antecedenti alla data di entrata in vigore del testo unico (30 giugno 2003), utilizzando diversi argomenti di carattere sostanziale.

Innanzitutto, è stato evidenziato che l’applicazione retroattiva dell’art. 43 è resa necessaria, in considerazione del fatto che l’occupazione acquisitiva non sarebbe conforme ai principi sanciti dalla CEDU.; è stata, poi, fornita una particolare interpretazione del successivo art. 57 del D.P.R. n. 327/01; segnatamente, è stato affermato che il suddetto articolo, nel disporre che le disposizioni del testo unico non operano con riferimento «ai progetti per i quali; alla data di entrata in vigore dello stesso decreto, sia intervenut... _OMISSIS_ ...one di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza», fa riferimento unicamente al procedimento di espropriazione; diverso è, invece, il caso in cui la P.A. emani l’atto di acquisizione, il quale, collocandosi ab externo del procedimento espropriativo, non rientra nell’ambito di operatività della normativa transitoria di cui all’art. 57.

In questo senso, è stato anche sostenuto che l’art. 43 t.u. cit., che prevede, quale unica alternativa alla restituzione del bene, l’atto di acquisizione sanante, accompagnato dal risarcimento del danno, è norma non sostanziale, ma processuale, che incide sui poteri di condanna del giudice, con la conseguenza che trova applicazione a tutti i casi di occupazione sine titulo, sussistenti o men... _OMISSIS_ ...entrata in vigore del d.P.R. n. 327/2001 (30 giugno 2003) e, quindi, a tutti i processi in corso, prescindendo dall’epoca in cui è stata ultimata l’opera (in tal senso, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 18 marzo 2009, n. 603; T.A.R. Veneto, sez. I, 12 febbraio 2009, n. 347; T.A.R. Catania, sez. II, 18 novembre 2008, n. 2098; T.A.R. Napoli, sez. V, ord. 29 ottobre 2008, n. 730).

Del resto, sul versante sostanziale e dei principi generali, l’affermazione dell’applicabilità retroattiva dell’art. 43 t.u. cit. troverebbe giustificazione nell’esigenza, rimarcata dalla giurisprudenza amministrativa, di radiare dall’ordinamento un monstrum, quello dell’occupazione appropriativa, occasione di reiterate condanne dello Stato i... _OMISSIS_ ...e della Corte europea dei diritti dell’uomo.

In questo contesto si inserisce l’art. 43 cit., il quale, sul presupposto che la perdita della proprietà non possa collegarsi se non ad un atto di natura contrattuale o autoritativa, «introduce un meccanismo finalizzato a mettere in ordine in tutte quelle situazioni caratterizzate dalla sostanziale perdita della disponibilità del bene in capo ad un privato, a favore di una Pubblica Amministrazione che lo utilizza per scopi di pubblica utilità senza averne acquisito la proprietà nei modi ordinari» (T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 14 luglio 2008, n. 1751).

Ed invero, costituendo il meccanismo di acquisizione in sanatoria della proprietà di cui all’art. 43 «uno strumen... _OMISSIS_ ...zza dall’esterno la procedura espropriativa e soddisfa le pretese risarcitorie dei privati in conformità a principi presenti da tempo nel diritto comune europeo, il provvedimento di acquisizione è utilizzabile indipendentemente dal confine temporale stabilito dall’art. 57 del d.P.R. n. 327/2001» (T.A.R. Lombardia, Brescia, 22 febbraio 2008, n. 140).

In aggiunta a ciò, la giurisprudenza (funditus, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 22 settembre 2008, n. 2176; id., 17 settembre 2008, n. 2131) sottolinea che «l’art. 43 cit. ha una portata ricognitiva di principi già immanenti nel nostro Ordinamento, mentre è innovativo solo nella parte in cui contempla la possibilità di sanare le occupazioni illegittime con il decreto di acquisizione, no... _OMISSIS_ ...bilisce i criteri di determinazione del danno da liquidare con la sentenza di cui al comma 4».

Sicché, «un problema di applicabilità dell’art. 43 anche alle occupazioni precedenti alla entrata in vigore della norma si può, quindi, porre solo con riferimento alla ricordata parte innovativa dell’art. 43, ma non certo con riferimento alla parte di esso che, sottendendoli, si limita a riconoscere l’esistenza nel nostro ordinamento dei principi sopra ricordati».

Peraltro, ove si dovesse ritenere che i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di occupazione acquisitiva (che, com’è noto, comporta la traslazione della proprietà del bene a favore della P.A. quale conseguenza della realizzazione d... _OMISSIS_ ...retta da dichiarazione di pubblica utilità; la possibilità per il privato, il cui bene sia stato illecitamente utilizzato, di abdicare unilateralmente al proprio diritto; l’impossibilità di procedere alla restituzione del bene privato sul quale sia stata realizzata una costosa opera pubblica e la sostituzione di essa restituzione con un risarcimento per equivalente) fossero effettivamente immanenti nel sistema del diritto italiano e che sono stati abrogati per effetto della entrata in vigore dell’art. 43, d.P.R. n. 327/2001, «ciò comunque non implicherebbe che tale norma, ed i principi ad essa sottesi, siano applicabili solo alle procedure intraprese sulla base di dichiarazione di pubblica utilità successive alla entrata in vigore del d.P.R. 327/2001: in ta... _OMISSIS_ ..., si finirebbe per disapplicare, in tutta una serie di rapporti non ancora definiti, i principi della C.E.D.U. (cui l’art. 43 T.U. si ispira), i quali debbono invece trovare applicazione prevalente sulle norme interne contrarie. D’altro canto, ove si ritenesse l’art. 43 applicabile solo alle procedure successive alla entrata in vigore del T.U., se ne dovrebbe inferire che lo stesso legislatore ha dato per scontato che, anche nel vigore della nuova normativa, si vengano a creare situazioni patologiche simili a quelle verificatesi nel passato, il che è assurdo» (T.A.R. Bari, sez. III, 22 settembre 2008, n. 2176).

L’argomento letterale, desumibile dalla formulazione dell’art. 57, d.P.R. n. 327/2001, unitamente al carattere proc... _OMISSIS_ ...uova norma, è stato, da ultimo, valorizzato da Cons. St., sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3509 a sostegno dell’applicazione dell’istituto della c.d. acquisizione coattiva sanante, previsto dall’art. 43, anche nel caso in cui la dichiarazione di pubblica utilità sia intervenuta prima dell’entrata in vigore del citato T.U..

Osserva il Collegio che:

«Infondato è il motivo mediante il quale si deduce l’inapplicabilità dell’art. 43 del D....


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Autore

Borgo, Maurizio

Avvocato dello Stato