Provvedimento acquisitivo ex art.43 ed iniziativa del privato

uo;art. 43 su iniziativa del privato Il provvedimento acquisitivo ex art. 43 TU può essere emanato anche a seguito di iniziativa di soggetto distinto dalla Autorità procedente.

Vanno distinte al riguardo diverse ipotesi.

Una prima ipotesi, già in precedenza esaminata, può verificarsi a seguito della iniziativa che si concretizza nella istanza ad adottare il provvedimento ex art. 43.1, proveniente dal soggetto utilizzatore del bene.

Ulteriore ipotesi è quella della istanza proveniente dal privato proprietario del bene rivolta sempre alla Autorità e diretta ad ottenere la emanazione del provvedimento ex art. 43.1 e 43.2 TU.

Nulla esclude, infatti, che il proprietario, a seguito del protrarsi della occupazione e della avvenuta... _OMISSIS_ ...alternativa alla azione di risarcimento del danno per equivalente con (implicita) abdicazione al diritto alla restitutio in integrum.

A seguito di suddetta istanza deve riconoscersi un obbligo a provvedere da parte della P.A., azionabile secondo il meccanismo di formazione del silenzio-inadempimento (silenzio rifiuto), fermo restando che la norma, nel caso di specie invocata dal ricorrente, attribuisce una facoltà dell’amministrazione; se, infatti, non vi è dubbio che questa abbia un vero e proprio obbligo di determinarsi sull’istanza del proprietario del bene occupato senza titolo che chieda l’applicazione della norma medesima, in modo da rendere possibile una definizione del rapporto, ciò non incide sulla facoltà della Amministrazione medesima di pronunci... _OMISSIS_ ...prevista dall’art. 43.3 e 43.4. Trattasi di ipotesi di segno opposto rispetto a quella in precedenza esaminata; in questo caso, infatti, il soggetto proprietario non agisce per richiedere la emanazione del provvedimento acquisitivo, bensì per opporsi allo stesso.

Ai sensi dell’art. 43.3 « Qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, la amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo ».

... _OMISSIS_ ...sa.

Più precisamente la previsione di cui al comma 3 si riferisce letteralmente agli atti di cui ai commi 1 e 2; sembra potersi pertanto affermare che la disciplina contenuta nel suddetto comma trovi applicazione non solo in caso di impugnazione dell’atto di acquisizione, bensì anche dei provvedimenti previsti nei suddetti commi richiamati.

In buona sostanza nel caso in cui sia impugnato il provvedimento “di acquisizione sanante” o altro provvedimento concernente la apposizione del vincolo, la dichiarazione di pubblica utilità o la pronuncia di esproprio, la amministrazione o chi utilizza il bene, che nell’ ipotesi di fondatezza del ricorso e quindi di annullamento degli atti medesimi si troverebbe a dover affrontare una possib... _OMISSIS_ ...one della restituzione del bene senza limiti di tempo.

In questo caso la Autorità che ha disposto la occupazione del bene emana l’atto di acquisizione, dando atto dell’avvenuto risarcimento del danno. Il decreto è trascritto nei registri immobiliari, a cura e spese della medesima Autorità.

Del richiamato comma 3 dell’art. 43 e del suo ambito di applicazione si cominciano a profilare diverse interpretazioni, dirette in particolare ad eliminare i dubbi sollevati dalla norma ed espressi dalla dottrina, in ordine alla attribuzione al giudice di prerogative proprie della giurisdizione di merito. Detta disposizione avrebbe, infatti, in pratica demandato l’esercizio del potere discrezionale consistente nella valutazione comparativa dei contra... _OMISSIS_ ...azione giurisprudenziale è stata così evidenziata la necessità di cogliere la differenza del comma 1 dell’art. 43 (iniziativa P.A.) rispetto al comma 3 (iniziativa del privato), offrendo una interpretazione di quest’ultimo coerente con il carattere eccezionale della giurisdizione di merito del giudice amministrativo di cui all’art. 26 L 1034/1971, limitata alle ipotesi connesse all’esercizio di potere amministrativo o perché tale potere sia stato esercitato in modo erroneo o perché vi sia stato il rifiuto di provvedere.

In buona sostanza nella ipotesi prevista dall’art. 43.3, il giudice si sostituisce alla Amministrazione nella valutazione della comparazione di interessi; il suo intervento è pertanto fattibile solo se a formulare la is... _OMISSIS_ ...legittimi presupposti e si realizzerebbe una declinatoria di responsabilità.». (CDS 2095/2005)

Secondo questa impostazione i soggetti legittimati a formulare la istanza ex art. 43.3 possono essere enti pubblici diversi dall’Ente che ha emanato i provvedimenti impugnati che possono legittimamente nutrire l’interesse alla conservazione dell’opera pubblica (ad esempio Ente finanziatore dell’opera, Ente delegante), sia privati che abbiano ottenuto per concessione o contratto la disponibilità dell’opera e che possono continuare ad esercitare i propri diritti solo se l’opera non è demolita.

Sempre al fine di eliminare i dubbi suscitati dalla norma in ordine al sindacato di merito che la stessa provocherebbe, è stata prospett... _OMISSIS_ ...te consistenti nella acquisizione ad iniziativa della P.A. e nella acquisizione ad iniziativa del privato (rispettivamente commi 1-2 e commi 3-4) bensì una fattispecie unitaria.

Il terzo comma dovrebbe essere più precisamente inteso come ipotesi applicabile solo al caso in cui vi sia stata impugnazione o meglio emanazione del provvedimento acquisitivo da parte della Amministrazione, ossia nella ipotesi in cui vi sia stata previamente la applicazione dell’art. 43.1 e 43.2.

Detta interpretazione, secondo la stessa elaborazione giurisprudenziale, consentirebbe di evitare una pronuncia del giudice implicante una sua valutazione di interessi in conflitto, senza una previa manifestazione di volontà da parte dell’Ente, il che configurerebbe appunto... _OMISSIS_ ...zione di un provvedimento amministrativo.

Secondo la riferita impostazione anche nel caso di applicazione dell’art. 43.3 non sussiste una discrezionalità del giudice, bensì solo dell’amministrazione, in quanto il giudice è chiamato a valutare solo legittimità del provvedimento, anche se adottato in corso di causa.

In definitiva anche in corso di giudizio, l’amministrazione, per poter utilmente richiedere al giudice di essere condannata al risarcimento del danno con esclusione della restituzione del bene in natura, deve produrre un formale provvedimento di acquisizione, così sottoponendolo ad immediato controllo giurisdizionale di legittimità dello stesso e potendo ottenere, in caso di esito positivo della verifica, una condanna ... _OMISSIS_ ...ttuato dal comma 3 ai provvedimenti di cui ai commi precedenti andrebbe inteso come ipotesi di pendenza di giudizio instaurato a seguito di domanda giudiziale avverso i provvedimenti della procedura espropriativa, in cui la Amministrazione è legittimata ad opporsi alla domanda restitutoria del bene attraverso la produzione del provvedimento acquisitivo. Tale provvedimento non può risolversi nella mera proposizione di un’eccezione processuale tesa a paralizzare l’accoglimento della domanda del ricorrente, in quanto ciò risulterebbe incompatibile con l’esigenza che siano compiute le necessarie valutazioni in ordine alla comparazione degli interessi.

Nell’ambito della interpretazione riferita si prospetta anche il superamento della discrasia derivante da... _OMISSIS_ ...uo;art. 43 l’Amministrazione deve emanare due provvedimenti di acquisizione, uno sostanziale in sede di giudizio, e uno formale successivamente allo stesso, in caso di accoglimento, in sede giurisdizionale, della propria richiesta di non restituzione dell’immobile.

I contenuti del primo provvedimento sarebbero individuati nel commi 1 e 2 lett. a), b), c). I contenuti del secondo nel comma 2 lett. d), e), f), g). dell’art. 43 TU.

Dubbi rispetto alla interpretazione giurisprudenziale riferita sono state mosse da una parte della dottrina. Oltre ad evidenziarne una totale riscrittura della norma in via interpretativa, che avrebbe modificato il contenuto precettivo della legge fino al punto da mutarlo radicalmente, seppur nell’encomiab... _OMISSIS_ ...izione sanante; basterebbe circoscrivere il potere del giudice amministrativo di escludere la restituzione senza limiti di tempo solo quando vi sia, a monte, una dichiarazione di pubblica utilità. In questa evenienza non occorrerebbe alcuna ulteriore valutazione in ordine all’interesse pubblico perseguito con la realizzazione dell’opera, essendo la stessa già stata attuata in seno alla dichiarazione di P.U..

Certo che l’interpretazione prospettata non pare in linea con il dato letterale, riferendosi la norma espressamente ai provvedimenti di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 43; pare pertanto difficile escludere la applicabilità dei commi 3 e 4 nella ipotesi in cui la domanda sia proposta nel corso del giudizio pendente a seguito di ricorso avverso i prov... _OMISSIS_ ....

Una valutazione del giudice in ordine alla comparazione degli interessi in conflitto pare quindi doversi affermare sulla base del dato letterale, a meno di non voler circoscrivere, come prospettato in dottrina, l’accertamento del giudice alla sussistenza della fondatezza della domanda o del ricorso ossia alla sussistenza dell’obbligo di restituzione, fermo restando che la conversione della condanna restitutoria in condanna risarcitoria opererà automaticamente nel momento in cui la Amministrazione si avvalga della facoltà di scelta concessa dalla norma.

Viene in buona sostanza prospettata una analogia con la azione risarcitoria proposta dal proprietario del bene in caso di occupazione usurpativa; secondo la elaborazione giurisprudenziale tale dom... _OMISSIS_ ...lla scelta del soggetto occupante.

Non pare che le due situazioni siano perfettamente equiparabili; nel primo caso è il soggetto proprietario ad abdicare ad un suo diritto, mentre nel secondo caso la scelta dell’Autorità incide in termini fortemente pregiudizievoli sul diritto altrui. Anzi proprio la riferita elaborazione giurisprudenziale pare confermare che il diritto di proprietà possa essere sacrificato solo a seguito di abdicazione del proprietario o a seguito di azione della P.A., nella misura in cui la stessa sia esplicazione di un potere precostituito dalla legge ed esercitato sulla base di questa. Nel caso di specie il potere conferito è quello dell’art. 43 che presuppone il rispetto dei presupposti ivi previsti.

Non pare pertanto che la ... _OMISSIS_ ...indi del conseguente accertamento) dei presupposti per l’esercizio del potere ablatorio attraverso la emanazione del provvedimento ex art. 43.1, con particolare riferimento alla sussistenza dell’utilizzo del bene per il perseguimento di un interesse pubblico, della modifica dello stesso e della prevalenza dell’interesse pubblico su quello privato.

Riguardo alla casistica di cui all’art. 43.3 dei giudizi pendenti nel corso dei quali la Amministrazione può formulare istanza di condanna al risarcimento con esclusione della restituzione bene, va osservato che non risulta compreso il caso di azione promossa al fine della richiesta del risarcimento del danno per equivalente ma solo la azione rivolta ad ottenere la restituzione del bene.

La ma... _OMISSIS_ ...evante sarebbe la istanza della Amministrazione tesa ad escludere la restituzione del bene.

Art. 43 comma 3: presupposti di applicazione Come in precedenza sottolineato, non pare che la condanna al risarcimento commisurato al valore venale del bene, con esclusione della restituzione possa prescindere, anche nel caso di domanda formulata nel corso del giudizio, dalla sussistenza (e quindi del conseguente accertamento), dei presupposti per la emanazione del provvedimento ex art. 43.1, con particolare riferimento alla sussistenza dell’utilizzo del bene per il perseguimento di un interesse pubblico, della modifica dello stesso e della prevalenza dell’interesse pubblico su quello privato.

Al riguardo, infatti, non pare condivisibile la tesi della suffi... _OMISSIS_ ... conto, sostenuto da una parte della giurisprudenza (TAR FI 2066/2004).

E’ stato al riguardo viceversa sottolineato che una interpretazione costituzionalmente orientata della norma induce ad escludere l’opzione interpretativa che svincola l’applicazione della stessa dalla sussistenza dei presupposti delineati nel primo comma. Consentire il ricorso allo strumento anche al di fuori dei suddetti casi delineati ed in particolare in assenza di una modificazione del bene utilizzato dall’amministrazione, apparirebbe inconciliabile con la garanzia costituzionale della proprietà privata oltre che in contrasto con la ratio sanante dell’istituto (TAR CZ 84/2006).

Art. 43 comma 3: forma e termini della domanda Secondo la elaborazione giuri... _OMISSIS_ ...di un giudizio già pendente, va effettuata nei tempi e nelle forme previste per la domanda riconvenzionale, da introdurre nel giudizio nella forma del ricorso incidentale ovvero nella prima memoria di costituzione delle parti intimate, da notificarsi in ogni caso a tutte le parti interessate (CGA 440/2006, TAR AN 949/2005).

E’ stato altresì osservato in base ad una approfondita analisi del tema, che la domanda in argomento non appartiene né al genus della domanda riconvenzionale in quanto non diretta ad ampliare il thema decidendum, ma viceversa diretta a sollecitare, mantenendosi nell’alveo del thema decidendum introdotto dall’attore, una condanna del convenuto ad una misura risarcitoria sicuramente e potenzialmente già ricompresa nella domanda a... _OMISSIS_ ...ichieste che, pur rimanendo nell’ambito della difesa, ampliano il tema della controversia, senza tuttavia tendere ad altro fine che non sia quello della reiezione della domanda, opponendo al diritto fatto valere dall’attore un diritto idoneo a paralizzarlo, in tutto o in parte , in quanto la domanda ex art. 43 non conduce alla reiezione della domanda avversaria.

Trattandosi pertanto di una domanda riconvenzionale atipica è stata prospettata la non necessità di notifica della stessa alle controparti, mentre il principio del contraddittorio può ritenersi sufficientemente garantito dall’integrale osservanza del disposto di cui al secondo comma dell’art. 167 CPC, il che comporta che la domanda ex art. 43.3 debba essere proposta, a pena di decadenza, nella... _OMISSIS_ ...cazione della istanza in termini di mera attività difensiva sull’assunto che la stessa non determini variazione del thema decidendum introdotto dall’attore. Si osserva al riguardo che la istanza medesima si traduce nella richiesta di provvedimento giudiziale diverso o quanto meno paralizzante della richiesta avversaria.

Da qui la qualifica in termini di domanda riconvenzionale o quanto meno di eccezione riconvenzionale con obbli...