Estinzione del diritto di proprietà, impossibilità di abbandono dei beni immobili e poteri di supplenza del giudice

1. E’ notizia di pochi giorni orsono: la sezione III del Tar Puglia, nel suo recente arresto giurisprudenziale del 22 settembre (Sentenza 2176/2008) ha sconvolto i consolidati orientamenti giurisprudenziali delle supreme Giurisdizioni della Cassazione e del Consiglio di Stato [1] in materia di tutela dei privati dinanzi alle occupazioni sine titulo consumate dalle P.A.

La vera e propria rivoluzione copernicana prospettata dal Tar Puglia, se non fosse sconfessata in sede d’appello dal Consiglio di Stato potrebbe ingenerare degli scenari fortemente innovativi rispetto a quello che generalmente si è abituati ad osservare nel procedimento, ci si passi l’espressione, “para-espropriativo” conseguente all’utilizzo da parte delle autor... _OMISSIS_ ...o pugliese ha inteso statuire sull’inestricabile groviglio di elementi legislativi e, soprattutto, giurisprudenziali che si pongono di fronte all’operatore giuridico in relazione alla sorte del diritto dominicale del privato a seguito del procedimento espropriativo di natura indiretta.

Sul tema, a lungo regolato da creazioni giurisprudenziali più o meno sofisticate, quali l’accessione invertita, il ricorso ai criteri dell’irreversibile trasformazione del fondo occupato, l’avvenuta realizzazione dell’opera pubblica o fondato su riferimenti codicistici quali l’art. 2058 c.c. (eccessiva onerosità per il danneggiante nello schema risarcitorio) o l’art. 2933 c.c. (pregiudizio all’economia nazionale), si è oggi innestata tutta... _OMISSIS_ ...contenuto delle varie statuizioni di condanna da parte della Corte EDU [2] nei confronti dell’Italia in materia di espropriazione indiretta, ha imposto un riassetto della tematica più rigoroso quanto all’applicazione del principio di legalità dell’azione amministrativa e soprattutto volto al superamento di una prassi patologica nel senso dell’abuso degli strumenti giurisprudenziali cui prima si faceva cenno.

In particolare, l’art. 43 del t.u. sancisce a chiare lettere che, in mancanza del decreto d’esproprio o della cessione spontanea del bene da parte del privato, il diritto di proprietà può estinguersi solo se vengano utilizzate le procedure di “sanatoria” dell’occupazione illegittima previste ai commi 1 e 3, ovver... _OMISSIS_ ...na al risarcimento del danno con esclusione della restituzione del bene.

Da questa fondamentale impostazione, fondata sul rispetto e sulla valorizzazione degli indirizzi giurisprudenziali della Corte EDU, il Tribunale Amministrativo fa discendere un’interpretazione originale dell’esposto apparato normativo che, probabilmente, ne disegna i contorni in modo più rispettoso dei contrapposti interessi che a questa disposizione fanno da sfondo.

Nel rapporto tra privato e P.A., è evidente che debba riconoscersi al soggetto espropriato un contenuto minimo di certezza, stante la sua soggezione di fronte al procedimento ablatorio pubblico, e tale assicurazione viene data dal rispetto dell’iter normativo prestabilito dal t.u. delle espropriazioni; ... _OMISSIS_ ...CRLF| Per tale ragione, il contemperamento tra le contrapposte esigenze, nonché tra le differenti impostazioni giurisprudenziali, l’una quella della Corte EDU fortemente improntata alla tutela privatistica, l’altra quella delle nostre supreme giurisdizioni più orientata al soddisfacimento degli interessi pubblicistici, ha portato alla formulazione, nell’art. 43 del t.u., delle due esplicite previsioni di sanatoria delle occupazioni illegittime sia ab origine che in via sopravvenuta, prima richiamate.

Conformemente a quanto espresso dall’Ad. Plen. 2/2005, il Collegio Giudicante di Bari è partito dall’assunto che l’amministrazione occupante la quale utilizzi di fatto il fondo, o che addirittura vi abbia già stabilito l’opera programm... _OMISSIS_ ...tali casi l’estinzione della proprietà può avvenire solo ed esclusivamente in relazione all’operatività di una delle due forme di acquisizione sanante previste dall’art. 43 t.u. .

A tale soluzione però, il Consiglio di Stato aveva invero precisato sin dalla suddetta Ad. Plen., n.2 del 29/04/2005, che la restituzione del bene, nei casi in cui la p.a. non avesse utilizzato uno dei meccanismi di acquisizione sanante previsti, avrebbe potuto essere impedita solo da una autonoma scelta del privato che rinunci alla restituzione.

Tale impostazione viene oggi contrastata profondamente dal Tar Puglia il quale afferma perentoriamente, confliggendo anche con gli orientamenti espressi dalla Suprema Corte di Cassazione pure a SS.UU., che non può ammetter... _OMISSIS_ ...e giuridica del citato Consiglio di Stato nonché della Cassazione (sia pure espressa in modo perspicuo nelle sentenze nn. 1814 del 18/04/2000 e, SS.UU., 1172 del13/11/2000) farebbe di fatto rientrare dalla finestra ciò che è uscito dalla porta, ovvero la possibilità di estinguere il diritto di proprietà senza il rispetto dei principi di certezza e legalità dell’azione amministrativa.

Questo perché tale orientamento appena citato implica necessariamente che, nei casi in cui l’amministrazione espropriante non si sia avvalsa del meccanismo dell’acquisizione sanante, essa possa comunque scongiurare la restituzione del bene al privato facendo coincidere alla eventuale domanda risarcitoria di quest’ultimo l’effetto di una rinuncia implicita al propri... _OMISSIS_ ... su tale punto il Tar Puglia si dimostra se non rivoluzionario, quantomeno audace nel contraddire i canoni interpretativi della Cassazione (la quale ha statuito addirittura a SS. UU. sul tema) [3] affermando con decisione l’estraneità del principio dell’abdicazione del diritto di proprietà, relativo a beni immobili, al nostro ordinamento giuridico.

Tale affermazione, a parte la forma forte in cui viene espressa, rivela dei contenuti tutt’altro che peregrini rispetto al combinato disposto dei principi codicistici in materia di proprietà ed il nuovo assetto legislativo imposto dall’art. 43 del t.u.

In effetti, secondo il giudice pugliese, nel campo dei beni immobili non può ammettersi (dopo aver effettuato una rapida ricognizione del codi... _OMISSIS_ ...ente suggerito dal Tar Puglia, l’unica norma che potrebbe essere richiamata a sostegno della rinuncia abdicativa potrebbe essere l’art. 827 c.c., il quale afferma che i beni immobili vacanti vengono acquisiti al patrimonio dello Stato. Tale norma però, secondo il Collegio giudicante, è una norma di chiusura del codice del 1942 e si giustifica, nel particolare contesto storico della sua emanazione, con lo scopo di evitare l’eventuale sopravvivenza di beni immobili scoperti dal diritto di proprietà.

Se si volesse andare oltre su tale spunto non potrebbe che ravvisarsi la sostanziale ed attuale inoperatività della norma testè richiamata, la quale consiste unicamente in un refuso del precedente codice civile del 1865, dove si prevedeva la possibilità di acquist... _OMISSIS_ ...le cose mobili.

Proseguendo in questa ricerca a ritroso, per giustificare la possibilità dell’abbandono unilaterale della proprietà, l’unica norma che sembra coerente con la suddetta ricostruzione appare essere l’art. 586 c.c., il quale regolando la materia dell’eredità giacente per mancanza di successibili, sancisce l’unico caso di passaggio unilaterale della proprietà a favore dello Stato, senza bisogno di alcun contegno acquisitivo da parte di quest’ultimo.

La anacronismo e la eccezionalità delle norme codicistiche appena richiamate testimonia che, in effetti, pur avendo risieduto nel nostro ordinamento il principio dell’abdicazione del diritto di proprietà, esso può dirsi oggi, se non espunto, perlomeno relegato a... _OMISSIS_ ...contrasti giurisprudenziali, il Tar Puglia molto pragmaticamente ha concentrato la sua attenzione sul disposto dell’art. 43 del t.u. ed in particolare sulle modalità di apprensione del bene occupato da parte della P.A. Le uniche possibilità di svuotamento del diritto dominicale, previste dalla norma in esame, risiedono nell’esercizio del potere discrezionale dell’autorità amministrativa espropriante.

Sia nel caso del formale atto di acquisizione, sia in relazione alla domanda giudiziale di autocondanna con esclusione della restituzione del bene, si ravvisano i connotati tipici dell’agire discrezionale della P.A.. Quest’ultima, la quale “utilizza il bene”, come dice il comma 1 della disposizione, agisce al fine di sanare la condizio... _OMISSIS_ ...a disciplina delle occupazioni illegittime, ma anche alla generale legalità dell’azione amministrativa. Il diritto dominicale del privato può estinguersi solo ed esclusivamente per mezzo di un’attività di valutazione discrezionale della P.A. che intende espropriare e che, pertanto, procede al contemperamento degli interessi in gioco.

Di conseguenza, la prevalenza dell’interesse pubblico alla realizzazione o al mantenimento dell’opera sarebbe sorretta dal meccanismo dell’acquisizione sanante, legittimo ed equivalente al procedimento sfociante col decreto d’esproprio.

In fondo appare essere questo il succo del recepimento legislativo delle condanne ricevute dalla Corte EDU: approntare un meccanismo che ponga in essere un bila... _OMISSIS_ ... non in virtù di un procedimento previsto e disciplinato dalla legge secondo i principi di efficienza e efficacia nel perseguimento dei fini pubblici.

Non può pertanto condividersi, a detta del Collegio Pugliese, la possibilità che la domanda giudiziale di risarcimento avanzata dal privato possa integrare di per se ed implicitamente la rinuncia al diritto dominicale per la cui difesa si ricorre in giudizio.

Per tornare al nocciolo della questione, la scelta di acquisire o meno il bene occupato resta nelle facoltà discrezionali della P.A., che non può celarsi dietro escamotage di natura oggettivistica per riparare ad eventuali manchevolezze del suo agire discrezionale. In mancanza di statuizioni esplicite della P.A. al privato resta sempre aperta la strada del... _OMISSIS_ ...provocatorie circa la sorte del bene immobile illegittimamente occupato, quali lo sfruttamento privato dell’opera pubblica realizzata, il riconoscimento in relazione alla sussistenza di un utile da parte dell’ente gestore della stessa di un canone d’affitto, la possibilità di agire ex art. 2041 c.c. o ex art. 2043 c.c. in relazione ai danni subiti.

3. Un diverso profilo, rilevante ai presenti fini, è possibile enucleare nella sentenza in esame, circa una problematica recondita ma di ordine fondamentale per la subiecta materia, ovvero la sorte del diritto di proprietà nel procedimento espropriativo, contrassegnato dall’esercizio della discrezionalità amministrativa, in relazione al contegno tenuto dalle Corti rispetto ai comportamenti inerti... _OMISSIS_ ...e soluzioni giurisprudenziali (quali la celebre accessione invertita), una funzione suppletiva del giudice?

I fondamentali principi di giustizia amministrativa, elaborati dalla migliore dottrina e giurisprudenza, ripugnerebbero una tale funzione del giudice rispetto agli organi di amministrazione attiva, ma nel campo del procedimento “para-espropriativo” dell’occupazione illegittima pare che le cose stiano in maniera differente.

A tale ultimo riguardo, sorprendente dal punto di vista sostanziale, seppur ineccepibile a livello formale, sembra essere la decisione del Consiglio di Stato Sez. IV, 26 settembre 2008 n. 4660; sorprendente perché la suddetta pronuncia, escludendo correttamente l’applicazione del regime disposto dall’art. ... _OMISSIS_ ...ne giurisprudenzale [4] molto discussa e contrastata [5], poichè frutto di una interpretazione del codice civile orientata da esigenze di ordine politico.

Si è, in buona sostanza, fatta discendere la estinzione del diritto dominicale privato dalla avvenuta irreversibile trasformazione del fondo occupato, cui è stata riconosciuta la valenza di modo di acquisto della proprietà a titolo originario.

Addirittura nella ricostruzione anzidetta, si è affermato, in modo senza dubbio suscettibile di condanne da parte della Corte EDU, di conseguenza che il rimanente diritto di risarcimento spettante al privato sia oltretutto soggetto alla regola della prescrizione quinquennale stabilita dall’art. 2947 c.c..

Orbene, simile impostazione, coerentement... _OMISSIS_ ...sprudenza della Corte EDU sia per motivi di scarsa aderenza con numerosi principi civilistici emergenti dalla codificazione del 1942.

La proprietà, per effetto della perdita di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità non ha mai cessato di sussistere in capo al suo titolare anche se ha subito la massima compressione durante il periodo di efficacia del provvedimento preordinato alla emanazione del decreto di esproprio.

Sostanzialmente, sia nel caso di occupazione senza dichiarazione di p.u., sia nel caso di perdita di efficacia di quest’ultima, per annullamento giurisdizionale o decorrenza dei termini, appare evidente che il diritto di proprietà non si è mai estinto, secondo il celebre principio di elasticità [6] (elaborato dalla migliore dottri... _OMISSIS_ ... [7], e purtroppo cadute nel dimenticatoio di fronte all’opzione prevalente dell’accessione invertita, appaiono ancor più ostative oggi, rispetto ad allora, di fronte a questo revirement del Consiglio di Stato.

L’orientamento da ultimo ricordato, infatti, già poneva all’epoca l’insuperabile problema di compatibilità tra la creazione giurisprudenziale di un nuovo modo d’acquisto della proprietà e l’art. 42 della Costituzione, e, sulla scorta di ciò, appare ancor più censurabile oggi, di fronte ad opportune tendenze evolutive, come quelle espresse dal Tar Puglia, far riferimento ad interpretazioni risalenti e senza dubbio orientate in senso pubblicistico del regime della proprietà privata investita dal potere discrezionale della P.A..... _OMISSIS_ ....A. né, tantomeno, può ammettersi d’altra parte che sussista nell’ordinamento la possibilità di rinunciare in via unilaterale al diritto stesso o di abdicarvi in via implicita proponendo l’azione risarcitoria.

Ciò, infatti, oltre che scarsamente fondato dal punto di vista del diritto positivo, implicherebbe una continuità di fatto tra organo di amministrazione attiva e giudice, come organo ausiliario della P.A., creando una situazione di incertezza giuridica sia per il privato sia per la P.A. stessa.

Il privato, infatti, potrebbe richiedere, esperendo le azioni a difesa della proprietà, la restituzione del bene illegittimamente occupato, oltre che il risarcimento dei danni derivanti dal fatto illecito subito ex art. 2043 c.c., ma la stessa P.... _OMISSIS_ ...ualmente costruita.

Pertanto, in considerazione dell’imponente groviglio interpretativo che si ricava dai profili giurisprudenziali su esposti, appare utile non solo rifarsi all’attuale assetto delle probl...