La legittimità costituzionale dell’art.43 T.U. Espropriazione

Si sapeva che prima o poi sarebbe successo: è toccato al TAR Campania, sezione V Napoli sottoporre l’articolo 43 al vaglio di costituzionalità (ordinanza n. 730 del 29 ottobre 2008; presidente Antonio Onorato, relatore Gabriele Nunziata), avendo «tentato inutilmente, praticando il canone ermeneutico dell’interpretazione adeguatrice, di utilizzare tutti gli strumenti ermeneutici quali riconosciuti per trarre dalla citata disposizione censurata un significato costituzionalmente corretto».

L’occasione è fornita al giudice campano da una vicenda, a suo modo esemplare, di giustizia impotente, che illustra come sia stato possibile frustrare qualunque tentativo – commissario ad acta compreso – di ottenere l’esecuzione – non di ... _OMISSIS_ ...ssamento finale di ogni speranza derivante dall’esercizio da parte del Comune (non senza un tentativo annullato) dell’articolo 43.

Nel 2003 una Amministrazione comunale approvava il progetto di un campo di calcio disponendo l’acquisizione dell’area in violazione delle più elementari regole espropriative. La delibera veniva impugnata e annullata dal TAR.

Con ulteriori successive sentenze del TAR veniva prima annullata una nota del Comune di diniego di restituzione del suolo occupato e disposta la restituzione ai ricorrenti del terreno previo ripristino dello stato dei luoghi, poi accolto il ricorso per l’esecuzione del relativo giudicato con nomina di un commissario ad acta.

Nel 2005 anche l’adito Consiglio di ... _OMISSIS_ ... il bene, finendo per adottare all’inizio del 2008 la procedura ex articolo 43, con provvedimento di Giunta. A seguito di impugnazione, il TAR annullava per incompetenza, con ennesima condanna del Comune alla restitutio in integrum.

Il Comune non impugnava la sentenza e disponeva nuovamente l’acquisizione coattiva sanante, questa volta con delibera di Consiglio Comunale.

I proprietari proponevano infine due ricorsi: uno per l’ottemperanza della sentenza passata in giudicato, l’altro avverso la delibera di adozione del nuovo provvedimento acquisitivo.

Il Comune si costituiva chiedendo con ricorso incidentale che, in caso di fondatezza dei ricorsi, fosse disposta la sola condanna al risarcimento del danno, con esclusione de... _OMISSIS_ ...F|
Il TAR campano a questo punto constata che, a seguito del nuovo – e questa volta non viziato per incompetenza – provvedimento di acquisizione sanante ad opera del Consiglio comunale « la richiesta restituzione quale ripristino in forma reale non può più avere luogo. Si ritiene, infatti, pacificamente che anche in sede di giudizio di ottemperanza trovi applicazione la disposizione dell’art. 43 del DPR 327 del 2001 che, in caso di apprensione e modifica di “res sine titulo” o con titolo annullato, consente la possibilità di neutralizzare la domanda di restituzione del bene proprio e solo con l’adozione di un atto formale preordinato alla acquisizione del bene medesimo (con corresponsione di quanto spettante a titolo risarcitorio), ovvero ... _OMISSIS_ ...ne appropriativa e della disciplina – con esso incompatibile – dell’acquisizione sanante introdotta dall’articolo 43 del dPR 327/2001, considerata applicabile retroattivamente in quanto avente natura processuale, concentra la sua attenzione sulla verifica della legittimità dell’assetto degli interessi quale risultante nella gravata delibera consiliare di adozione del provvedimento acquisitivo.

Secondo il TAR, « la giurisprudenza (da ultimo, Cons. Giust. Ammin., 29.5.2008, n.490), sembra ormai persuasa che l’art.43 del DPR n.327 del 2001 persegue una finalità di sanatoria di situazioni nelle quali l’autorità dello Stato si sia espressa mediante una compressione del fondamentale diritto di proprietà in assenza delle procedure leg... _OMISSIS_ ...o per altre cause, ma ciò che è sostanziale è che l’interesse pubblico non può essere soddisfatto altro che con il mantenimento della situazione ablativa.

5.1 In altri termini la rottura dell’equilibrio autorità - libertà recata da detta norma è sottoposta, per volontà dello stesso Legislatore, a limiti formali ma soprattutto sostanziali che, secondo l’insegnamento della Adunanza Plenaria n. 2 del 29 aprile 2005, si riconducono ad un’approfondita e meditata motivazione sull’esercizio di un tale potere extra ordinem, là dove il Legislatore si esprime con la frase “valutati gli interessi in conflitto” dal tenore della quale scaturisce la necessità di una valutazione comparativa tra l’interesse pubblico e quello privato.
... _OMISSIS_ ...età; la valutazione non può dunque essere compiuta tra l’utilità effettiva che il privato ricava o intende ricavare dal bene e quella a favore della collettività, ma tra la tutela del diritto costituzionale alla proprietà privata e il particolare beneficio che l’acquisizione reca all’interesse pubblico.

La motivazione deve perciò porre in luce esattamente i motivi di interesse alla realizzazione dell’opera, indicando anche la non percorribilità di soluzioni alternative, dando preciso conto della urgenza che ha imposto di obliterare le procedure corrette, ovvero delle contingenze che hanno interrotto, sospeso, annullato o comunque non hanno condotto a buon fine il giusto procedimento espropriativo; va inoltre evidenziata la assoluta necessità, e non m... _OMISSIS_ ... prende atto che la sanabilità mediante acquisizione ex art. 43 può riguardare qualunque tipo di illegittimità, anche i casi più gravi di assenza di una originaria dichiarazione di pubblica utilità, rilevando non il vizio della procedura ma l’interesse pubblico sostanziale al mantenimento della disponibilità del bene.

Tuttavia il Tribunale osserva che, nell’intenzione del legislatore, così come nell’intenzione del Consiglio di Stato (adunanza plenaria 2/2005), l’esercizio di un tale potere dovrebbe mantenersi circoscritto ad un ambito di assoluta eccezionalità, condizionato ad una rigorosa valutazione comparata degli interessi contrapposti: da un lato l’interesse del privato non tanto all’utilizzo del bene, ma alla tutela in sé del... _OMISSIS_ ...uo;esercizio del diritto al rispetto dei beni deve essere legale” e “l’interferenza delle autorità nel diritto al rispetto dei beni deve assicurare un equo bilanciamento tra le esigenze dell’interesse generale della collettività e quelle della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo”; dall’altro il “particolare” beneficio che l’acquisizione reca all’interesse pubblico, ovvero l’insostenibile danno derivante dalla restituzione del bene.

Il TAR ritiene che la motivazione del ricorso all’acquisizione sanante dovrebbe essere rigorosa, non essendo sufficiente illustrare le ragioni di pubblico interesse soddisfatte dall’opera abusiva, ma richiedendosi che il suo mantenimento sia inevit... _OMISSIS_ ...rare le procedure corrette, ovvero delle contingenze che hanno interrotto, sospeso, annullato o comunque non hanno condotto a buon fine il giusto procedimento espropriativo».

In altri termini, secondo il TAR, l’articolo 43 dovrebbe essere espressione del normale e generale obbligo alla restitutio in integrum in caso di occupazione illegittima, salvo il ricorso in via eccezionale all’acquisizione sanante, subordinata ad uno stringente obbligo motivazionale da cui si evinca una seria e approfondita comparazione degli interessi contrapposti.

Invece così non è, e si assiste, secondo il TAR, al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il ricorso per l’esecuzione del giudicato, con l’annessa domanda di restituzione ... _OMISSIS_ ...ello astratto di cui all’art.43.

Il TAR rileva l’incostituzionalità dell’articolo 43 sotto diversi profili.

In relazione agli artt.3, 24, 42, 97 e 113 Cost., in particolare, il TAR evidenzia come il Testo Unico dell’espropriazione contenga una disciplina articolata e rigorosa della procedura, a partire dal vincolo preordinato all’esproprio e dal rapporto con la pianificazione urbanistica, fino al decreto di esproprio successivo alla dichiarazione di pubblica utilità, il tutto cadenzato da termini e adempimenti ben precisi.

Ebbene, non è possibile, secondo il TAR, che tale disciplina possa essere aggirata con una mera dichiarazione postuma di prevalenza – necessitata, autoevidente ed immanente – del... _OMISSIS_ ...ile di essere agevolmente ed impunemente elevata a sistema dalle pubbliche amministrazioni più negligenti o intenzionate ad eludere con spregiudicata premeditazione gli adempimenti e i tempi della regolare procedura. Insomma non è possibile, tramite l’articolo 43, legalizzare l’illegale.

« In realtà si evidenzia che l’esercizio del potere autoritativo di acquisizione dell’area al proprio patrimonio indisponibile, attraverso l’adozione di un atto amministrativo che consente di evitare la restituzione del bene e di sanare la commessa illegalità, ha assunto la natura di strumento ordinario, a mezzo del quale “si legalizza l’illegale”, ossia si legittima l’acquisto dell’area privata ove sia già stata realizzata un... _OMISSIS_ ...li interessi coinvolti con doveri, obblighi e limiti e che culmina con il decreto di espropriazione, che potrà essere emanato solo dopo la dichiarazione di pubblica utilità, l’art.43 consente l’illecito aquiliano conseguente alla intervenuta occupazione senza titolo che poi viene meno al momento dell’atto di acquisizione, a mezzo del quale l’Amministrazione diviene titolare di un immobile da essa utilizzato per fini di interesse pubblico e modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, così capovolgendosi la garanzia costituzionale dei diritto di proprietà di cui all’art.42 Cost., ciò tanto nella fattispecie dell’occupazione appropriativa quanto in quella dell’occupazione usur... _OMISSIS_ ...n cui si consente alla Pubblica Amministrazione, anche deliberatamente, attraverso l’utilizzazione dello strumento di cui al citato art.43, di eludere gli obblighi procedimentali della instaurazione del contraddittorio, delle tre fasi progettuali e della verifica delle norme di conformità urbanistica, le quali ultime peraltro sono poste non soltanto dall’Autorità comunale, ma anche da quella regionale e da quelle preposte alla tutela di ulteriori e distinti vincoli.

A parere del Tribunale, che non può nascondere la propria indignazione in ragione della ricostruzione quale effettuata in punto di fatto e dell’abuso che si intende fare di uno strumento che, certo, non può divenire un modo istituzionale per sovvertire il diritto, si impone una lettura restritt... _OMISSIS_ ...on la finalità del raggiungimento di un pubblico scopo (nella fattispecie sottoposta all’attenzione di questo Tribunale si tratta della realizzazione del campo di calcio in un’area con scarse strutture sportive); tra l’altro la norma non sembra pretendere che il fine pubblico si ponga in rapporto immediato con il prodotto della modifica, laddove nell’occupazione appropriativa la dichiarazione di pubblica utilità imprime una connessione diretta tra scopo e bene trasformato. »

Inoltre, secondo il TAR, l’articolo 43, così come correntemente applicato, vulnera il fondamentale principio processuale dell’intangibilità del giudicato, che fa stato tra le parti.

La condanna giudiziale alla restituzione del bene viene inf... _OMISSIS_ ...uale sorta di atto presupposto del procedimento che si perfeziona con l’atto di acquisizione», ponendosi allo stato «il problema di una grave lesione del principio generale dell’intangibilità del giudicato amministrativo, avente anch’esso natura costitutiva e in sostanza vanificato da un atto amministrativo di acquisizione per utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico.»

« E’ appena il caso di evidenziare che tale atto interviene allorchè si è già formato inter partes il giudicato sulla richiesta oggetto del ricorso, giudicato che fa stato tra le parti , i loro eredi ed aventi causa nei limiti oggettivi costitutivi, ovvero il “titolo” o “causa petendi” della stessa azione ed i... _OMISSIS_ ...te valere in via di azione e di eccezione e, comunque, esplicitamente investite dalla decisione, ma anche le questioni che, pur non dedotte in giudizio, costituiscano un presupposto logico ed indefettibile della decisione stessa.

Il pericolo è di eludere tanto l’efficacia sostanziale del giudicato civile o amministrativo sancita dall’art. 2909 cod. civ., secondo il quale il giudicato fa stato solo fra le parti che hanno partecipato al giudizio, quanto i principi che disciplinano la valenza e gli effetti propri degli atti amministrativi in funzione della loro natura.»

Il TAR, prendendo spunto dalla fattispecie concreta, dove un primo provvedimento di acquisizione sanante, illegittimo per incompetenza, era stato annullato, osserva inoltre che ... _OMISSIS_ ...e straordinario è diventato strumento ordinario, con relativa vanificazione dei principi di certezza giuridica e di tutela delle posizioni giuridiche».

In pratica – ragiona il TAR –, avendo il provvedimento di acquisizione ex art. 43 la funzione di sanare una situazione illegittima, permanendo tale situazione permangono nel tempo anche i presupposti per la sua emanazione, con il risultato che esso può essere emanato all’infinito, fino a quando nessuno più lo impugni o non venga più annullato.

L’articolo 43 dovrebbe mantenere i connotati dell’effettiva eccezionalità anche sotto il profilo della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, se solo si ponga mente ai ripetuti moniti della Corte di Strasburgo, la quale non pe... _OMISSIS_ ...uesto aspetto, secondo il TAR, il profilo di illegittimità, alla luce della sentenza Corte Cost. 24.10.2007 n.349, si pone in relazione all’articolo 117 della Costituzione, il quale «condiziona l’esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle Regioni al rispetto degli obblighi internazionali, tra i quali indubbiamente rientrano quelli derivanti dalla CEDU, rendendo inconfutabile la maggior forza di resistenza delle norme CEDU rispetto a leggi ordinarie successive ed attraendole nella sfera di competenza della Consulta, dal momento che l’asserita incompatibilità tra la norma legislativa ordinaria e la norma CEDU si presenta come una questione di legittimità costituzionale per eventuale violazione dell’art.117, primo comma, Cost. quale non può ritenersi... _OMISSIS_ ...ll’uomo, che hanno una diretta rilevanza nell’ordinamento interno (art. 117, primo comma, Cost., secondo cui le leggi devono rispettare i “vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”) e con lo stesso art. 6 (F) del Trattato di Maastricht (modificato dal Trattato di Amsterdam), in base al quale “l’Unione rispett...