Si sapeva che prima o poi sarebbe successo: è toccato al TAR Campania, sezione V Napoli sottoporre l’articolo 43 al vaglio di costituzionalità (ordinanza n. 730 del 29 ottobre 2008; presidente Antonio Onorato, relatore Gabriele Nunziata), avendo «tentato inutilmente, praticando il canone ermeneutico dell’interpretazione adeguatrice, di utilizzare tutti gli strumenti ermeneutici quali riconosciuti per trarre dalla citata disposizione censurata un significato costituzionalmente corretto».
L’occasione è fornita al giudice campano da una vicenda, a suo modo esemplare, di giustizia impotente, che illustra come sia stato possibile frustrare qualunque tentativo – commissario ad acta compreso – di ottenere l’esecuzione – non di una – ma di reiterate sentenze di ogni ordine e grado, aventi tutte ad oggetto la condanna alla restituzione del bene (si badi bene: non ancora irreversibilmente trasformato), sal...
_OMISSIS_ ...ssamento finale di ogni speranza derivante dall’esercizio da parte del Comune (non senza un tentativo annullato) dell’articolo 43.
Nel 2003 una Amministrazione comunale approvava il progetto di un campo di calcio disponendo l’acquisizione dell’area in violazione delle più elementari regole espropriative. La delibera veniva impugnata e annullata dal TAR.
Con ulteriori successive sentenze del TAR veniva prima annullata una nota del Comune di diniego di restituzione del suolo occupato e disposta la restituzione ai ricorrenti del terreno previo ripristino dello stato dei luoghi, poi accolto il ricorso per l’esecuzione del relativo giudicato con nomina di un commissario ad acta.
Nel 2005 anche l’adito Consiglio di Stato (sent. n. 2095) imponeva all’Amministrazione di restituire l’area occupata e detenuta illegittimamente.
L’Amministrazione comunale perseverava nel...
_OMISSIS_ ... il bene, finendo per adottare all’inizio del 2008 la procedura ex articolo 43, con provvedimento di Giunta. A seguito di impugnazione, il TAR annullava per incompetenza, con ennesima condanna del Comune alla restitutio in integrum.
Il Comune non impugnava la sentenza e disponeva nuovamente l’acquisizione coattiva sanante, questa volta con delibera di Consiglio Comunale.
I proprietari proponevano infine due ricorsi: uno per l’ottemperanza della sentenza passata in giudicato, l’altro avverso la delibera di adozione del nuovo provvedimento acquisitivo.
Il Comune si costituiva chiedendo con ricorso incidentale che, in caso di fondatezza dei ricorsi, fosse disposta la sola condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene, ai sensi e per gli effetti di cui all’art.43, comma 3, del DPR n.327/2001, sostenendo la prevalenza dell’interesse pubblico al mantenimento d...
_OMISSIS_ ...F|
Il TAR campano a questo punto constata che, a seguito del nuovo – e questa volta non viziato per incompetenza – provvedimento di acquisizione sanante ad opera del Consiglio comunale « la richiesta restituzione quale ripristino in forma reale non può più avere luogo. Si ritiene, infatti, pacificamente che anche in sede di giudizio di ottemperanza trovi applicazione la disposizione dell’art. 43 del DPR 327 del 2001 che, in caso di apprensione e modifica di “res sine titulo” o con titolo annullato, consente la possibilità di neutralizzare la domanda di restituzione del bene proprio e solo con l’adozione di un atto formale preordinato alla acquisizione del bene medesimo (con corresponsione di quanto spettante a titolo risarcitorio), ovvero con la speciale domanda giudiziale formulata nel giudizio in questione ai sensi dello stesso articolo 43. »
Il TAR, dopo una ricostruzione dell’istituto ...
_OMISSIS_ ...ne appropriativa e della disciplina – con esso incompatibile – dell’acquisizione sanante introdotta dall’articolo 43 del dPR 327/2001, considerata applicabile retroattivamente in quanto avente natura processuale, concentra la sua attenzione sulla verifica della legittimità dell’assetto degli interessi quale risultante nella gravata delibera consiliare di adozione del provvedimento acquisitivo.
Secondo il TAR, « la giurisprudenza (da ultimo, Cons. Giust. Ammin., 29.5.2008, n.490), sembra ormai persuasa che l’art.43 del DPR n.327 del 2001 persegue una finalità di sanatoria di situazioni nelle quali l’autorità dello Stato si sia espressa mediante una compressione del fondamentale diritto di proprietà in assenza delle procedure legittime di esproprio. Non rileva dunque la causa della illegittimità del comportamento, se cioè eseguito in assenza di una dichiarazione di pubblica utilità o a seguito dell’annull...
_OMISSIS_ ...o per altre cause, ma ciò che è sostanziale è che l’interesse pubblico non può essere soddisfatto altro che con il mantenimento della situazione ablativa.
5.1 In altri termini la rottura dell’equilibrio autorità - libertà recata da detta norma è sottoposta, per volontà dello stesso Legislatore, a limiti formali ma soprattutto sostanziali che, secondo l’insegnamento della Adunanza Plenaria n. 2 del 29 aprile 2005, si riconducono ad un’approfondita e meditata motivazione sull’esercizio di un tale potere extra ordinem, là dove il Legislatore si esprime con la frase “valutati gli interessi in conflitto” dal tenore della quale scaturisce la necessità di una valutazione comparativa tra l’interesse pubblico e quello privato.
Al riguardo l’interesse privato non è esattamente quello alla utilizzazione del bene per scopi personali, ma esclusivamente quello alla difesa dell’irrinunciabile di...
_OMISSIS_ ...età; la valutazione non può dunque essere compiuta tra l’utilità effettiva che il privato ricava o intende ricavare dal bene e quella a favore della collettività, ma tra la tutela del diritto costituzionale alla proprietà privata e il particolare beneficio che l’acquisizione reca all’interesse pubblico.
La motivazione deve perciò porre in luce esattamente i motivi di interesse alla realizzazione dell’opera, indicando anche la non percorribilità di soluzioni alternative, dando preciso conto della urgenza che ha imposto di obliterare le procedure corrette, ovvero delle contingenze che hanno interrotto, sospeso, annullato o comunque non hanno condotto a buon fine il giusto procedimento espropriativo; va inoltre evidenziata la assoluta necessità, e non mera utilità, che l’immobile sia acquisito nello stato in cui si trova, dal momento che la mancata acquisizione costituirebbe uno spreco di risorse pubbliche. »
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_OMISSIS_ ... prende atto che la sanabilità mediante acquisizione ex art. 43 può riguardare qualunque tipo di illegittimità, anche i casi più gravi di assenza di una originaria dichiarazione di pubblica utilità, rilevando non il vizio della procedura ma l’interesse pubblico sostanziale al mantenimento della disponibilità del bene.
Tuttavia il Tribunale osserva che, nell’intenzione del legislatore, così come nell’intenzione del Consiglio di Stato (adunanza plenaria 2/2005), l’esercizio di un tale potere dovrebbe mantenersi circoscritto ad un ambito di assoluta eccezionalità, condizionato ad una rigorosa valutazione comparata degli interessi contrapposti: da un lato l’interesse del privato non tanto all’utilizzo del bene, ma alla tutela in sé del suo diritto di proprietà, incardinata tra i pilastri dell’ordinamento, derivanti anche dai principi affermati a Strasburgo secondo cui “l’ingerenza di una pubblica au...
_OMISSIS_ ...uo;esercizio del diritto al rispetto dei beni deve essere legale” e “l’interferenza delle autorità nel diritto al rispetto dei beni deve assicurare un equo bilanciamento tra le esigenze dell’interesse generale della collettività e quelle della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo”; dall’altro il “particolare” beneficio che l’acquisizione reca all’interesse pubblico, ovvero l’insostenibile danno derivante dalla restituzione del bene.
Il TAR ritiene che la motivazione del ricorso all’acquisizione sanante dovrebbe essere rigorosa, non essendo sufficiente illustrare le ragioni di pubblico interesse soddisfatte dall’opera abusiva, ma richiedendosi che il suo mantenimento sia inevitabile e necessario e non semplicemente “utile”, nonché la dimostrazione della «non percorribilità di soluzioni alternative, dando preciso conto della urgenza che ha im...
_OMISSIS_ ...rare le procedure corrette, ovvero delle contingenze che hanno interrotto, sospeso, annullato o comunque non hanno condotto a buon fine il giusto procedimento espropriativo».
In altri termini, secondo il TAR, l’articolo 43 dovrebbe essere espressione del normale e generale obbligo alla restitutio in integrum in caso di occupazione illegittima, salvo il ricorso in via eccezionale all’acquisizione sanante, subordinata ad uno stringente obbligo motivazionale da cui si evinca una seria e approfondita comparazione degli interessi contrapposti.
Invece così non è, e si assiste, secondo il TAR, al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il ricorso per l’esecuzione del giudicato, con l’annessa domanda di restituzione formulata in sede di ottemperanza, viene automaticamente dichiarato improcedibile a seguito della mera emanazione in via amministrativa dell’atto formale di acquisizione sanante, ...
_OMISSIS_ ...ello astratto di cui all’art.43.
Il TAR rileva l’incostituzionalità dell’articolo 43 sotto diversi profili.
In relazione agli artt.3, 24, 42, 97 e 113 Cost., in particolare, il TAR evidenzia come il Testo Unico dell’espropriazione contenga una disciplina articolata e rigorosa della procedura, a partire dal vincolo preordinato all’esproprio e dal rapporto con la pianificazione urbanistica, fino al decreto di esproprio successivo alla dichiarazione di pubblica utilità, il tutto cadenzato da termini e adempimenti ben precisi.
Ebbene, non è possibile, secondo il TAR, che tale disciplina possa essere aggirata con una mera dichiarazione postuma di prevalenza – necessitata, autoevidente ed immanente – dell’interesse pubblico al mantenimento della proprietà del bene occupato per le vie di fatto, una sorta di dichiarazione tardiva e retroattiva di pubblica utilità, di fatto incontroverti...
_OMISSIS_ ...ile di essere agevolmente ed impunemente elevata a sistema dalle pubbliche amministrazioni più negligenti o intenzionate ad eludere con spregiudicata premeditazione gli adempimenti e i tempi della regolare procedura. Insomma non è possibile, tramite l’articolo 43, legalizzare l’illegale.
« In realtà si evidenzia che l’esercizio del potere autoritativo di acquisizione dell’area al proprio patrimonio indisponibile, attraverso l’adozione di un atto amministrativo che consente di evitare la restituzione del bene e di sanare la commessa illegalità, ha assunto la natura di strumento ordinario, a mezzo del quale “si legalizza l’illegale”, ossia si legittima l’acquisto dell’area privata ove sia già stata realizzata un’opera pubblica in assenza del valido decreto di espropriazione; mentre dunque le disposizioni dall’art.1 all’art.42 del Testo Unico hanno inteso dettare una procedura...
_OMISSIS_ ...li interessi coinvolti con doveri, obblighi e limiti e che culmina con il decreto di espropriazione, che potrà essere emanato solo dopo la dichiarazione di pubblica utilità, l’art.43 consente l’illecito aquiliano conseguente alla intervenuta occupazione senza titolo che poi viene meno al momento dell’atto di acquisizione, a mezzo del quale l’Amministrazione diviene titolare di un immobile da essa utilizzato per fini di interesse pubblico e modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, così capovolgendosi la garanzia costituzionale dei diritto di proprietà di cui all’art.42 Cost., ciò tanto nella fattispecie dell’occupazione appropriativa quanto in quella dell’occupazione usurpativa, sia che la dichiarazione di pubblica utilità non vi è mai stata o è nulla sia che tale provvedimento sia stato annullato.
La norma appare dunque incostituzionale...
_OMISSIS_ ...n cui si consente alla Pubblica Amministrazione, anche deliberatamente, attraverso l’utilizzazione dello strumento di cui al citato art.43, di eludere gli obblighi procedimentali della instaurazione del contraddittorio, delle tre fasi progettuali e della verifica delle norme di conformità urbanistica, le quali ultime peraltro sono poste non soltanto dall’Autorità comunale, ma anche da quella regionale e da quelle preposte alla tutela di ulteriori e distinti vincoli.
A parere del ...