I primi due commi dell'articolo 43 D.P.R.327/2001

Limite temporale di adozione del provvedimento acquisitivo E’ stato affermato in sede di elaborazione giurisprudenziale che se la ratio dell’art. 43 TU consiste nella regolarizzazione e sanatoria delle procedure oblatorie illegittime e dei comportamenti illeciti della Amministrazione in campo espropriativo con eliminazione delle ipotesi di occupazione appropriativa nonché usurpativa, non può che riferirsi, come ogni disposizione di sanatoria, a qualunque situazione pregressa di illegittimità ed illiceità posta in essere dalla P.A, con l’unico limite costituito dall’eventuale giudicato che esplicitamente riconosca al privato il diritto alla restituzione del bene, diritto, che, allora a tali condizioni, il sopravvenuto provvedimento acquisitivo ex ... _OMISSIS_ ...può più rimettere in discussione (TAR LE 3307/2006, CGA 934/2005).

Secondo tale impostazione la adozione del provvedimento ex art. 43 è possibile fino al momento di passaggio in giudicato della sentenza che riconosca il diritto alla restituzione del bene. Tale affermazione si collega con la constatazione che per il provvedimento di acquisizione emanato successivamente al passaggio in giudicato della sentenza comportante restituzione del bene è prospettabile il vizio di violazione o elusione del giudicato.

Lo stesso Consiglio di Stato aveva affermato che se la proprietà agisce in giudizio di ottemperanza per ottenere la restitutio in integrum a seguito dell’annullamento degli atti e dell’inottemperanza da parte della Amministrazi... _OMISSIS_ ... deve essere accolta qualora nel giudizio di merito la P.A. non abbia fatto uso dell’art. 43 e del provvedimento ivi previsto (CDS AP 2/2005).

Il limite temporale di adozione del provvedimento di acquisizione è quindi individuabile nel momento dell’ordine di restituzione pronunciato dal giudice, in quanto la norma attribuisce un potere amministrativo esercitabile fino a quando la situazione sia aperta, perché ancora pendente dinanzi al giudice, cioè fin quando non sia intervenuta pronuncia definitiva di restituzione.

Occorre al riguardo distinguere, sulla base della elaborazione giurisprudenziale sul tema, la ipotesi in cui il passaggio in giudicato riguardi il provvedimento giudiziale di natura demolitoria o anche ripristinatoria ... _OMISSIS_ ...restitutio in integrum).

Sulla base della negazione di un nesso di consequenzialità ed automaticità tra giudicato di pronuncia demolitoria (annullamento provvedimenti espropriativi) e soddisfazione della domanda restitutoria, è stato sottolineato che la emanazione del provvedimento acquisitivo, se può avvenire anche successivamente al giudicato formatosi sull’annullamento della procedura espropriativa, sembra trovare, comunque, un insuperabile ostacolo nell’ordine del giudice di restituzione dell’immobile intervenuto prima della adozione del provvedimento medesimo.

Quest’ultimo infatti verrebbe adottato in elusione del giudicato (ipotesi oggi riconducibile alla nullità dell’atto ex art. 21 septies L. 241/1990) ol... _OMISSIS_ ...omunque configurabile una ipotesi di invalidità per mancanza del presupposto per la sua emanazione, consistente nell’utilizzo del bene, che sarebbe venuto meno se la P.A. avesse ottemperato al giudicato.

Preclusione alla emanazione del provvedimento è pertanto il principio della intangibilità del giudicato a condizione che questo esplicitamente riconosca al privato il diritto alla restituzione del bene, con esclusione pertanto del caso in cui la attribuzione dell’efficacia di res iudicata riguardi esclusivamente la sanzione di annullamento di atti afferenti ad una procedura espropriativa.

Seguendo suddetto orientamento giurisprudenziale anche la pendenza di giudizio di ottemperanza non esclude la emanazione del provvediment... _OMISSIS_ ...qualora il giudicato formatosi e legittimante il giudizio di ottemperanza non esplicitamente riconosca al privato il diritto alla restituzione del bene (TAR BO 2160/2003).

Sul tema occorre infine dare atto di una distinzione effettuata in sede di elaborazione giurisprudenziale tra art. 43.1 ed art. 43.3. Sulla base della asserita natura processuale del comma 3 è riconosciuta alla Amministrazione la facoltà di limitarsi ad adottare i provvedimenti richiesti per l’esercizio della azione processuale attuando una scelta di rimettere la valutazione della fondatezza della domanda al giudice amministrativo, anziché emanare direttamente l’atto di acquisizione. Ciò del resto troverebbe conferma, secondo la impostazione riferita, nel dettato letteral... _OMISSIS_ ...er il quale la istanza può essere formulata qualora sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di pubblico interesse, senza quindi che la norma specifichi quali debbano essere i presupposti legittimanti l’esercizio di tale azione (estendibile quindi anche al giudizio di ottemperanza in forza di giudicato) o limiti la applicabilità solo a determinate fattispecie.

La istanza di cui al comma 3 verrebbe così ad essere possibile anche nell’ambito di un giudizio di ottemperanza promosso per la attuazione di giudicato comportante l’ordine di restituzione del bene illegittimamente occupato da parte della Amministrazione (TAR CA 231/2006).

Il contrasto con la decisione AP 2/2005 è solo ap... _OMISSIS_ ...rato che il caso deciso dal Consiglio di Stato riguardava una ipotesi di giudizio di ottemperanza in cui ad essere esclusa era stata la emanazione del provvedimento ex art. 43.1 e non la istanza prevista dall’art. 43.3.

Adempimenti preliminari: il “giusto procedimento” Il provvedimento di cui all’art. 43 rappresenta tipico esercizio di potere discrezionale, in quanto la autorità espropriante dovrà, dandone atto in motivazione, valutare quelli che sono gli interessi (pubblici e privati) in conflitto, come del resto recita l’incipit della norma stessa.

La necessità del “giusto procedimento” trova fondamento nella medesima ragione che la impone nella fase antecedente la apposizione del vincolo espropri... _OMISSIS_ ...a dichiarazione di pubblica utilità. Con la emanazione del provvedimento ex art. 43, si attua infatti quella comparazione di interessi (pubblico e privato) che normalmente viene attuato in sede di localizzazione dell’opera e di sua dichiarazione di P.U., o perché lo stessa non è stata mai effettuata, nel caso ad esempio di occupazione di fatto, o perché si impone la sua attualizzazione a seguito di vicende patologiche coinvolgenti la imposizione originaria del vincolo o la stessa pubblica utilità (annullamento - scadenza di efficacia ecc...).

La adozione del provvedimento di “acquisizione sanante” deve essere pertanto preceduto dal giusto procedimento al fine di consentire una più ponderata analisi da parte della P.A. degli interessi ... _OMISSIS_ ...hé al fine di evitare possibili contenziosi a cui fa specifico riferimento lo stesso art. 43.3 TU .

In mancanza di disciplina speciale troverà applicazione la norma generale (L 241/1990).

Non può fondarsi la omissione del contraddittorio sull’assunto della superfluità della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 21 octies L 241/1990, in relazione alla natura di atto conclusivo e vincolato del provvedimento di acquisizione, conseguente alla inte...


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Autore

Melloni, Ines

Laureata in giurisprudenza, funzionario del Comune di Reggio Emilia