I primi due commi dell'articolo 43 D.P.R.327/2001

Limite temporale di adozione del provvedimento acquisitivo E’ stato affermato in sede di elaborazione giurisprudenziale che se la ratio dell’art. 43 TU consiste nella regolarizzazione e sanatoria delle procedure oblatorie illegittime e dei comportamenti illeciti della Amministrazione in campo espropriativo con eliminazione delle ipotesi di occupazione appropriativa nonché usurpativa, non può che riferirsi, come ogni disposizione di sanatoria, a qualunque situazione pregressa di illegittimità ed illiceità posta in essere dalla P.A, con l’unico limite costituito dall’eventuale giudicato che esplicitamente riconosca al privato il diritto alla restituzione del bene, diritto, che, allora a tali condizioni, il sopravvenuto provvedimento acquisitivo ex art. 43 TU non può più rimettere in discussione (TAR LE 3307/2006, CGA 934/2005).

Secondo tale impostazione la adozione del provvedimento ex art. 43 è possibile fino al momento di pas... _OMISSIS_ ...cato della sentenza che riconosca il diritto alla restituzione del bene. Tale affermazione si collega con la constatazione che per il provvedimento di acquisizione emanato successivamente al passaggio in giudicato della sentenza comportante restituzione del bene è prospettabile il vizio di violazione o elusione del giudicato.

Lo stesso Consiglio di Stato aveva affermato che se la proprietà agisce in giudizio di ottemperanza per ottenere la restitutio in integrum a seguito dell’annullamento degli atti e dell’inottemperanza da parte della Amministrazione, la domanda deve essere accolta qualora nel giudizio di merito la P.A. non abbia fatto uso dell’art. 43 e del provvedimento ivi previsto (CDS AP 2/2005).

Il limite temporale di adozione del provvedimento di acquisizione è quindi individuabile nel momento dell’ordine di restituzione pronunciato dal giudice, in quanto la norma attribuisce un potere amministrativo ese... _OMISSIS_ ...a quando la situazione sia aperta, perché ancora pendente dinanzi al giudice, cioè fin quando non sia intervenuta pronuncia definitiva di restituzione.

Occorre al riguardo distinguere, sulla base della elaborazione giurisprudenziale sul tema, la ipotesi in cui il passaggio in giudicato riguardi il provvedimento giudiziale di natura demolitoria o anche ripristinatoria (condanna alla restitutio in integrum).

Sulla base della negazione di un nesso di consequenzialità ed automaticità tra giudicato di pronuncia demolitoria (annullamento provvedimenti espropriativi) e soddisfazione della domanda restitutoria, è stato sottolineato che la emanazione del provvedimento acquisitivo, se può avvenire anche successivamente al giudicato formatosi sull’annullamento della procedura espropriativa, sembra trovare, comunque, un insuperabile ostacolo nell’ordine del giudice di restituzione dell’immobile intervenuto prima della adozione del pro... _OMISSIS_ ...simo.

Quest’ultimo infatti verrebbe adottato in elusione del giudicato (ipotesi oggi riconducibile alla nullità dell’atto ex art. 21 septies L. 241/1990) oltre ad essere comunque configurabile una ipotesi di invalidità per mancanza del presupposto per la sua emanazione, consistente nell’utilizzo del bene, che sarebbe venuto meno se la P.A. avesse ottemperato al giudicato.

Preclusione alla emanazione del provvedimento è pertanto il principio della intangibilità del giudicato a condizione che questo esplicitamente riconosca al privato il diritto alla restituzione del bene, con esclusione pertanto del caso in cui la attribuzione dell’efficacia di res iudicata riguardi esclusivamente la sanzione di annullamento di atti afferenti ad una procedura espropriativa.

Seguendo suddetto orientamento giurisprudenziale anche la pendenza di giudizio di ottemperanza non esclude la emanazione del provvediment... _OMISSIS_ ...qualora il giudicato formatosi e legittimante il giudizio di ottemperanza non esplicitamente riconosca al privato il diritto alla restituzione del bene (TAR BO 2160/2003).

Sul tema occorre infine dare atto di una distinzione effettuata in sede di elaborazione giurisprudenziale tra art. 43.1 ed art. 43.3. Sulla base della asserita natura processuale del comma 3 è riconosciuta alla Amministrazione la facoltà di limitarsi ad adottare i provvedimenti richiesti per l’esercizio della azione processuale attuando una scelta di rimettere la valutazione della fondatezza della domanda al giudice amministrativo, anziché emanare direttamente l’atto di acquisizione. Ciò del resto troverebbe conferma, secondo la impostazione riferita, nel dettato letterale del comma 3 per il quale la istanza può essere formulata qualora sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di pubblico interesse, senza quindi che la norma sp... _OMISSIS_ ...debbano essere i presupposti legittimanti l’esercizio di tale azione (estendibile quindi anche al giudizio di ottemperanza in forza di giudicato) o limiti la applicabilità solo a determinate fattispecie.

La istanza di cui al comma 3 verrebbe così ad essere possibile anche nell’ambito di un giudizio di ottemperanza promosso per la attuazione di giudicato comportante l’ordine di restituzione del bene illegittimamente occupato da parte della Amministrazione (TAR CA 231/2006).

Il contrasto con la decisione AP 2/2005 è solo apparente considerato che il caso deciso dal Consiglio di Stato riguardava una ipotesi di giudizio di ottemperanza in cui ad essere esclusa era stata la emanazione del provvedimento ex art. 43.1 e non la istanza prevista dall’art. 43.3.

Adempimenti preliminari: il “giusto procedimento” Il provvedimento di cui all’art. 43 rappresenta tipico esercizio di poter... _OMISSIS_ ..., in quanto la autorità espropriante dovrà, dandone atto in motivazione, valutare quelli che sono gli interessi (pubblici e privati) in conflitto, come del resto recita l’incipit della norma stessa.

La necessità del “giusto procedimento” trova fondamento nella medesima ragione che la impone nella fase antecedente la apposizione del vincolo espropriativo, nonché la dichiarazione di pubblica utilità. Con la emanazione del provvedimento ex art. 43, si attua infatti quella comparazione di interessi (pubblico e privato) che normalmente viene attuato in sede di localizzazione dell’opera e di sua dichiarazione di P.U., o perché lo stessa non è stata mai effettuata, nel caso ad esempio di occupazione di fatto, o perché si impone la sua attualizzazione a seguito di vicende patologiche coinvolgenti la imposizione originaria del vincolo o la stessa pubblica utilità (annullamento - scadenza di efficacia ecc...).

La adozione d... _OMISSIS_ ...to di “acquisizione sanante” deve essere pertanto preceduto dal giusto procedimento al fine di consentire una più ponderata analisi da parte della P.A. degli interessi coinvolti, nonché al fine di evitare possibili contenziosi a cui fa specifico riferimento lo stesso art. 43.3 TU .

In mancanza di disciplina speciale troverà applicazione la norma generale (L 241/1990).

Non può fondarsi la omissione del contraddittorio sull’assunto della superfluità della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 21 octies L 241/1990, in relazione alla natura di atto conclusivo e vincolato del provvedimento di acquisizione, conseguente alla intervenuta realizzazione dell’opera pubblica, imponendo come detto la norma una attualizzazione della comparazione di interessi. Deve viceversa riconoscersi al provvedimento acquisitivo natura discrezionale (TAR CZ 84/2006, AN 949/2005).

Natura vincolata è attribuibil... _OMISSIS_ ... provvedimento acquisitivo emanato ai sensi dell’art. 43.4 a seguito cioè della pronuncia giudiziale di condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene. Non a caso in sede di emanazione di suddetto provvedimento non è più necessario che l’ Amministrazione dia conto della valutazione degli interessi in conflitto potendosi limitare a richiamare la sentenza giudiziale e dare atto dell’avvenuto risarcimento del danno.

Né può ritenersi sufficiente la circostanza che il provvedimento acquisitivo ex art. 43.2 lett. d) è oggetto di successiva notifica al proprietario nelle forme degli atti processuali civili; tale adempimento riguarda infatti un atto che reca una determinazione definitiva dell’Amministrazione che procede all’acquisizione coattiva del bene. La suddetta notificazione non instaura un contraddittorio procedimentale tra le parti: contraddittorio che, per contro, deve essere attivato in ... _OMISSIS_ ...ondo le norme di principio contenute nell’art. 7 e ss. L 241/1990 (TAR VE 275/2007, NA 6791/2006).

Competenza alla emanazione del provvedimento acquisitivo Nulla prescrive l’art. 43 TU in ordine alla competenza alla adozione del provvedimento di “acquisizione sanante”.

Si tratta in buona sostanza di stabilire se la competenza vada attribuita al l’organo politico (Consiglio o Giunta) o all’organo tecnico (Dirigente dell’Ufficio per le espropriazioni).

Sono state al riguardo prospettate in dottrina diverse e contrastanti soluzioni.

Secondo un primo orientamento la individuazione dell’organo competente deve essere effettuata in relazione al caso concreto. Più precisamente nel caso in cui sia mancante il vincolo espropriativo (in quanto annullato) il provvedimento acquisitivo andrebbe ad incidere sulla destinazione urbanistica dell’area e pertanto in materia r... _OMISSIS_ ...ompetenza del Consiglio.

Nel caso in cui la occupazione illegittima sia conseguenza della mancata adozione, nei termini di efficacia previsti della pubblica utilità, del decreto di esproprio la competenza alla adozione del provvedimento ex art. 43 TU andrebbe riconosciuta al Dirigente (dell’Ufficio espropri), essendo a questo attribuiti ex art. 107 del d. lgs. 267/2000 tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dall’organo politico.

Nella fattispecie in esame (scadenza dei termini di efficacia della pubblica utilità), la validità della dichiarazione di pubblica utilità, con cui tra l’altro è stata effettuata una valutazione degli interessi in conflitto, non è mai stata posta in discussione per cui il provvedimento ex art. 43 TU si configurerebbe come mero atto di gestione amministrativa. In buona sostanza l’atto sarebbe attuativo di un indirizzo progra... _OMISSIS_ ...cibile alla deliberazione del consiglio, in sede di apposizione del vincolo, e dalla giunta o dal consiglio in sede di approvazione del progetto definitivo.

Diversa sarebbe infine la ipotesi in cui l’atto di acquisizione coattiva sanante venga adottato con riferimento a fattispecie in cui manchi del tutto ovvero sia stata annullata la dichiarazione di pubblica dell’opera; in tali ipotesi viene affermata la competenza della Giunta, in considerazione che il Consiglio avrebbe già avuto modo di pronunciarsi in merito in un atto fondamentale (programma triennale dei LL.PP.).

Secondo un diverso orientamento la soluzione al quesito non può differenziarsi a seconda della tipologia di carenza di titolo espropriativo, ma esige una soluzione unitaria.

A tal fine va considerato, secondo la tesi prospettata, che il provvedimento di “acquisizione sanante” di cui all’art. 43 esce dal procedimento espropriativo... _OMISSIS_ ...divenire parte di una procedura diversa. Ciò determina il venire meno del legame con la scelta già operata in sede di localizzazione dell’opera e di dichiarazione della pubblica utilità, con conseguente necessità di una nuova valutazione in merito, la cui competenza non può che essere attribuita che al Consiglio ex art. 42, comma 2, lettera l), DLGS 267/2000, comportando una nuova scelta ablativa del bene.

In buona sostanza con la emanazione del provvedimento acquisitivo la P.A. utilizza uno strumento che si sostanzia in una azione amministrativa diretta alla acquisizione di un bene interessato dalla realizzazione di opera pubblica con contestuale liquidazione del danno, nuova e diversa rispetto alla procedura espropriativa.

La soluzione prospettata da una parte della dottrina e qui riferita sarebbe poi avvallata dalla competenza, sempre assegnata al Consiglio ex art. 194 DLGS 267/2000, in ordine alla adozione del provvedimento di ... _OMISSIS_ ...dei debiti fuori bilancio, necessario nel caso di procedura acquisitiva ex art. 43 TU, comportando questa la corresponsione di una somma a titolo di risarcimento del danno e non di indennità.

Si ritiene di poter condividere la impostazione da ultimo riferita che attribuisce al Consiglio la adozione del provvedimento acquisitivo, per l’assorbente motivo che è l’organo consiliare ad avere competenza in materia di acquisizioni immobiliari, salvo che non vi sia già la previsione in atti ...