Le Sezioni Unite nel dicembre del 2007: riparto di giurisdizione e art.43

Con una serie di pronunce rese a Sezioni Unite a fine dicembre 2007, la Suprema Corte, nel ribadire l’esistenza dell’occupazione appropriativa maturatasi anteriormente all’entrata in vigore del DPR 327/2001, è tornata ripetutamente sul riparto di giurisdizione.

Non paiono esservi significative novità, tuttavia ne approfittiamo per fare in estrema sintesi il punto della situazione alla luce di quest’ultima tornata.

Com’è noto, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità sia del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, comma 1, come sostituito dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7, lett. b (sentenza 204/2004), sia del D.P.R. 6 agosto 2001, n. 327, art. 53, comma 1 (sentenza 191/2006), nella parte in cui prevedono la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie aventi per oggetto comportamenti della p.a. nemmeno mediatamente riconducibili all’eser... _OMISSIS_ ...blico potere.

Il problema che si pone in materia di occupazione illegittima è il seguente: in caso di scadenza dei termini di occupazione legittima, la illegittima detenzione del bene da parte della p.a. è, o non è, un comportamento riconducibile all’esercizio di un pubblico potere ? E di conseguenza, nel caso di irreversibile trasformazione del bene, la domanda risarcitoria – indipendentemente dall’impugnazione di un provvedimento amministrativo, quale il decreto di esproprio tardivo – va proposta al giudice ordinario o al giudice amministrativo ?

Secondo il risalente orientamento della Cassazione, le fattispecie caratterizzate dalla omessa pronuncia del decreto di esproprio o dalla sua adozione dopo la scadenza dei termini di pubblica utilità, configurano carenza di potere con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

Dopo la sentenza della Corte Costituzionale 191/2006 si è registrato un prog... _OMISSIS_ ...mento delle Sezioni Unite – in ordine alla giurisdizione in caso di occupazione divenuta illegittima per scadenza dei termini – alle tesi del Consiglio di Stato: si vedano ad esempio l’ordinanza 13659/2006, l’ordinanza 27193/2006, la sentenza 2688/2007, l’ordinanza 2690/2007 secondo la quale « deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto i comportamenti causativi di danno ingiusto - e cioè l’occupazione ed utilizzazione dei suoi terreni - pur se non seguite entro i termini concessi dal decreto, dalla definitiva espropriazione costituiscono comunque esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi », la sentenza 9321/2007 (come la coeva 9324), secondo la quale vanno attribuite « alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie, limitatamente al danno da occupazione appropriativa, per il periodo in cui è stata introdotta la giurisdizione esclusiva, ovvero dall’entrat... _OMISSIS_ ...la L. n. 205 del 2000, e per tali controversie la giurisdizione del giudice amministrativo è giustificata dalla peculiarità della materia, nella quale il legislatore ha ritenuto di concentrare sullo stesso giudice la cognizione dei diritti in aggiunta a quella sugli interessi », dovendosi ammettere che « nell’occupazione appropriativa (..) l’attribuzione della controversia risarcitoria alla giurisdizione esclusiva è conforme all’art. 103 Cost., comma 1, giacché la cognizione in materia di diritti da parte del giudice amministrativo è giustificata dalla riconducibilità alla sua giurisdizione dell’operato dell’amministrazione che, pur illegittimamente - in mancanza dei decreti di occupazione o di espropriazione - pur esercita un potere, del quale è stata investita merce la dichiarazione di pubblica utilità ».

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha seguito un percorso inverso e speculare: da un’origin... _OMISSIS_ ... della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di occupazione appropriativa (dalla « giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo devono intendersi esclusi i comportamenti della P.A. non collegati all’esercizio di un potere autoritativo, quali, appunto, in tema di occupazione c.d. appropriativa (..), le fattispecie (..), relative ai casi, come quello in esame, in cui alla procedura di occupazione d’urgenza dell’immobile non abbia fatto seguito la procedura di espropriazione nel termine di validità del decreto di occupazione d’urgenza » CDS 6329/2004, 3267/2004) si è passati con decisione a diversa opinione, sulla base del fatto che anche se sia scaduto il termine di p.u. è comunque ravvisabile l’esplicazione del pubblico potere « pur se in un momento nel quale quest’ultimo risulta ormai mutilato della sua forza autoritativa per la sopraggiunta inefficacia disposta dalla legge per la mancata conclus... _OMISSIS_ ...imento » (AP 9/2007).

Nelle pronunce di dicembre 2007 le Sezioni Unite si soffermano sulla causa petendi: se la domanda è interpretabile come impugnazione del decreto di esproprio tardivo, o comunque come censura di un vizio di quest’ultimo, la giurisdizione appartiene senz’altro al giudice amministrativo: infatti, « salva restando l’attribuzione al giudice ordinario della cognizione incidentale sull’atto amministrativo e del potere di disapplicazione dell’atto illegittimo nei casi in cui esso venga in rilievo non già come causa della lesione del diritto soggettivo dedotto in giudizio, ma solo come mero antecedente sicché la questione venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico, resta esclusa dalla giurisdizione del giudizio ordinario l’azione risarcitoria avente a oggetto il pregiudizio derivante da un atto amministrativo definitivo per difetto di tempestiva impugnazione, essendogli precluso il ... _OMISSIS_ ...a principale sull’atto o sul provvedimento amministrativo: in tali casi l’eventuale risarcimento del danno può essere disposto dal giudice amministrativo investito della domanda di annullamento dell’atto amministrativo, quale tutela ulteriore della riscontrata illegittimità dell’atto; sicché ove il soggetto impugni in via diretta l’atto amministrativo, giacché ha interesse a rimuovere l’esistenza del medesimo, siccome compressivo della propria sfera giuridica, e ulteriormente chieda la tutela risarcitoria, anche in forma specifica, fa valere una situazione giuridica qualificabile come interesse legittimo correlato ad un atto adottato dall’ente territoriale come autorità nell’esercizio di una potestà amministrativa » (26816/2007, in termini 26817/2007, 26815/2007, 26814/2007, 26813/2007, 26812/2007).

Se invece, alla stregua del petitum sostanziale individuato dagli elementi oggettivi che caratterizzano l... _OMISSIS_ ...icorrente e le eccezioni del convenuto, « l’intervento del giudice è invocato al fine di ottenere il bene della vita del risarcimento del danno, per via dell’irreversibile trasformazione del fondo che determina l’impossibilità di restituzione del bene alla scadenza dell’occupazione legittima » (26731/2007), essa va proposta: al giudice ordinario se si tratti di azione promossa in data anteriore all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, (1 luglio 1998) e quindi regolata dal criterio di riparto fondato sul binomio diritti-interessi (26731/2007);
al giudice amministrativo se la domanda è successiva al 10 agosto 2000, data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, come riformulato dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, non già – secondo la Suprema Corte – perchè la dichiarazione di pubblica utilità sia di per sé idonea ad affievolire il diritto di proprietà (l’occupa... _OMISSIS_ ...formazione del suolo in assenza di decreto di espropriazione comporta lesione del diritto soggettivo), ma perchè si tratta di controversie ricomprese nella giurisdizione esclusiva in materia urbanistico-edilizia (26738-26739/2007).
Per quanto riguarda le controversie risarcitorie in materia di occupazione appropriativa iniziate dal 1 luglio 1998 al 10 agosto 2000, data di entrata in vigore della l. 205 del 2000, le SSUU hanno già avuto modo di precisare che « restano attribuite al giudice ordinario, per effetto della sentenza n. 281 del 2004, della Corte Costituzionale, che ravvisando nell’art. 34 d.lgs. 80 del 1998 anteriormente alla riscrittura con l’art. 7 della legge 205, un eccesso di delega, ha dichiarato l’incostituzionalità delle nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva, sono attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, le controversie risarcitorie per l’occupazione appropriativa iniziate a partire dal 10 ... _OMISSIS_ ...ta di entrata in vigore dell’art. 34 d.lgs. 80 del 1998, come riformulato dall’art. 7 l. 205 del 2000, non già perché la dichiarazione di pubblica utilità sia di per sé idonea ad affievolire il diritto di proprietà (l’occupazione e la trasformazione del suolo in assenza di decreto di espropriazione comporta lesione del diritto soggettivo), ma perché ricomprese nella giurisdizione esclusiva in materia urbanistico-edilizia.» (14794/2007).

Non manca un passaggio da interpretare, laddove la Cassazione afferma che se vi fossero « indicazioni per ritenere la scadenza della dichiarazione di pubblica utilità, si prospetterebbe una fattispecie di comportamento senza potere, da ascrivere alla giurisdizione del giudice ordinario » (a seguito delle pronunce della Corte Costituzionale sopra citate) (26738/2007). L’ordinanza in questione prosegue anche affermando che le controversie in tema di occupazione appropriativa iniziate... _OMISSIS_ ...10 agosto 2000, spettano al giudice amministrativo. E dal momento che la fattispecie tipica dell’occupazione appropriativa è rappresentata dalla scadenza infruttuosa del termine dell’occupazione legittima con irreversibile trasformazione del bene, ciò significa che l’affermazione sembra doversi intendere di carattere residuale, cioè valevole laddove la domanda non sia successiva al 10 agosto 2000.

Sennonché, chiarito che le domande risarcitorie vanno proposte al giudice amministrativo, le parti in causa si trovano il rebus dell’ambito temporale di applicazione dell’articolo 43 del DPR 327/2001.

Infatti secondo il Consiglio di Stato il provvedimento di acquisizione coattiva sanante di cui all’articolo 43, in quanto disposizione di carattere processuale avente finalità di sanatoria, è retroattivo, e poiché è incompatibile con l’occupazione acquisitiva in quanto atto traslativo e non ricognitorio, ne di... _OMISSIS_ ...quo;occupazione appropriativa, con il relativo corollario della prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento, non è più invocabile, e che, salvi gli effetti dell’usucapione, l’unico modo per l’autorità che utilizza il bene di evitare la restituzione del bene stesso, per la quale sia stata citata in giudizio, è l’emanazione dell’atto di acquisizione e la liquidazione del relativo risarcimento (AP 2/2005).

Invece secondo le SSUU (26732/2007), non vi è alcuna ragione per disapplicare l’articolo 57, e di conseguenza l’articolo 43 « è inapplicabile, anche agli effetti della giurisdizione, ove l’acquisizione alla proprietà pubblica sia avvenuta per irreversibile trasformazione del fondo occupato, consumata anteriormente all’entrata in vigore della stessa norma » ovvero – in carenza di dichiarazione di pubblica utilità – ove entro quella data sia avvenuta l’actio iudicii.... _OMISSIS_ ... Pertanto se si tratti di occupazione usurpativa, il proprietario può rivolgersi al giudice ordinario indipendentemente dall’emanazione o meno del provvedimento di acquisizione sanante: « Con riguardo ad azioni di risarcimento da occupazione usurpativa, l’azione risarcitoria intrapresa dal privato per la perdita della proprietà, siccome relativa ad un danno arrecato da un mero comportamento dell’amministrazione, nel quale non è ravvisabile, nemmeno mediatamente, l’esercizio di alcun potere amministrativo, è attribuita alla giurisdizione del Giudice ordinario, indipendentemente da un autonomo atto di acquisizione dell’immobile utilizzato senza titolo, adottato conformemente al D.P.R. n. 327 del 2001, art. 43, come atto utile alla trascrizione nei registri immobiliari. » (26732 cit.)

Ma la Cassazione mette anche a fuoco i limiti dell’abdicazione e dell’usucapione all’applicabilità dell’acquisi... _OMISSIS_ ...con riguardo in particolare al primo « alla scelta abdicativa della proprietà, da parte del privato “usurpato” nel momento in cui egli si sia determinato all’azione risarcitoria, consegue la perdita della proprietà (..), di modo che l’eventuale acquisto di essa da parte dell’autorità avviene per occupazione di una res nullius ».

Last but not least, le SSUU paventano l’incostituzionalit&agrav...