L'art.43: presupposti

Art.43: legittimazione I presupposti legittimanti il ricorso all’art. 43 TU sono individuabili, sulla base del dato normativo, nei seguenti termini:
utilizzo del bene immobile per scopi di interesse pubblico;
modifica del bene immobile;
valutazione degli interessi in conflitto.
Utilizzo del bene immobile per scopi di interesse pubblico e soggetto utilizzatore L’art. 43 TU consente la emanazione del provvedimento acquisitivo da parte della Autorità che “utilizza” il bene per scopi di pubblico interesse.

Ai fini della sussistenza di tale presupposto non è sufficiente, secondo la elaborazione giurisprudenziale sul punto, che l’atto di acquisizione possa fondarsi sulla semplice utilizzabilità dell’immobile ovvero sulla sua astratta idoneità a essere utilizzato per il soddisfacimento di un interesse generale, dovendosi far riferimento all’utilizzazione in atto... _OMISSIS_ ...se pubblico specifico e concreto. In buona sostanza viene richiesto, ai fini della sussistenza del presupposto in esame, un rapporto materiale tra la attività della P.A. ed il bene privato utilizzato per il fine pubblico cui è destinato (TAR NA 6791/2006, CDS AP 2/2005, TAR LE 3307/2005, CZ 984/2005).

Detto presupposto pertanto non potrà dirsi sussistente nel caso in cui il possesso del bene sia rimasto al proprietario o ancora nella ipotesi in cui l’utilizzo non possa dirsi riferito all’interesse pubblico a cui il bene è destinato e per il quale viene disposta la acquisizione, quale ad esempio la utilizzazione provvisoria del bene strumentale alla realizzazione dell’opera pubblica o di interesse pubblico destinata a venir meno ad avvenuta costruzione dell’opera (TAR VE 899/2006).

Ed ancora deve escludersi che si possa parlare di utilizzazione in atto nel caso in cui il bene pur occupato, sia rimasto nelle co... _OMISSIS_ ... era all’atto della sua occupazione in quanto non ancora intraprese opere; in suddetta ipotesi infatti i beni non possono considerarsi utilizzati dall’amministrazione espropriante ai fini della applicazione dell’art. 43 TU, ma solamente occupati (TAR LE 1830/2006, CT 703/2006).

Viceversa non può ritenersi necessario, ai fini della sussistenza del presupposto in esame, il completamento dell’opera in funzione della quale il bene è utilizzato.

Al riguardo va infatti sottolineato che il presupposto della utilizzazione è dal legislatore riferito non all’opera ma all’immobile.

Si può pertanto ritenere che l’utilizzo richiesto si traduca nella necessità della sussistenza di un rapporto di carattere materiale tra l’Amministrazione ed il bene immobile in atto e non anche nella idoneità del bene a soddisfare già l’interesse pubblico perseguito.

Significativa appare... _OMISSIS_ ...rminologia utilizzata dal legislatore in sede di definizione di opera pubblica per cui «si considera opera pubblica o di pubblica utilità anche la realizzazione degli interventi necessari per l’utilizzazione da parte della collettività di beni o di terreni…» (1). Fermo restando che l’utilizzo da parte della collettività rappresenta il fine ultimo dell’opera, ai fini della emanazione del provvedimento acquisitivo sembra essere sufficiente l’utilizzo da parte della Amministrazione del bene, anche se non ancora fruibile da parte della collettività, pur sempre comunque destinataria finale dell’intervento.

Tale considerazione si completa con l’analisi della modifica del bene, quale ulteriore presupposto richiesto per la applicabilità della norma; sul punto si rinvia al successivo paragrafo. Basti per ora sottolineare che l’intervento modificativo atto a soddisfare suddetto presupposto normativo no... _OMISSIS_ ... necessariamente nel completamento dell’opera. Peraltro la completa realizzazione dei lavori non era ritenuta indispensabile per la operatività della irreversibile trasformazione, posta a presupposto dell’ operatività dell’istituto dell’ occupazione acquisitiva; a maggior ragione quindi dovrà escludersi per l’ operatività dell’articolo 43 TU, per il quale è sufficiente una modifica del bene.

Il provvedimento di acquisizione “sanante” deve essere emanato dall’« Autorità che utilizza il bene per scopi di pubblico interesse ».

Tale espressa previsione sembra in primo luogo escludere dalla competenza alla emanazione del provvedimento acquisitivo la amministrazione non utilizzatrice del bene indipendentemente dal fatto che la stessa abbia adottato il provvedimento di esproprio e/o l’atto dichiarativo della pubblica utilità poi caducati per le vicende patologiche che nel ... _OMISSIS_ ...nno esaminate (TAR RC 322/2006).

Va ulteriormente considerato che non sempre il suddetto utilizzo è riferibile ad una Autorità, nozione che evoca quella di soggetto di diritto pubblico dotato di potere.

In primo luogo l’art. 431 esige che l’utilizzo sia funzionale al perseguimento dello scopo di interesse pubblico. Se da una parte pertanto non basta un mero utilizzo da parte della pubblica amministrazione, rendendosi necessario un utilizzo qualificato dalla sua destinazione a soddisfare un interesse pubblico, dall’altro la previsione appare non circoscrivere la operatività dell’istituto alla destinazione del bene ad opera pubblica che l’interesse pubblico comprende ma non certamente esaurisce. Del resto la emanazione del provvedimento acquisitivo ex art. 43 prescinde dalla sussistenza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità.

Detta impostazione trova conferma nell&rsquo... _OMISSIS_ ...ase al quale « le disposizioni di cui ai precedenti commi si applicano, in quanto compatibili, anche quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata ».

L’interesse pubblico al mantenimento dell’opera può sussistere così anche nel caso di opera privata di interesse pubblico.

Sempre sul piano della esegesi letterale dispone l’art. 43.3 che nel caso di impugnazione di uno dei provvedimenti indicati nei commi precedenti o nel caso di azione volta alla restituzione del bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, non solo l’Amministrazione che ne abbia interesse, bensì anche chi utilizza il bene, può chiedere al giudice la condanna al risarcimento del danno con esclusione della restituzione dello stesso.

In buona sostanza ad utilizzare il bene potrà essere anche un soggetto diverso dalla autorità quale il... _OMISSIS_ ...er concessione o contratto abbia la disponibilità del bene, non pregiudicando ciò comunque la funzionalità al perseguimento dell’interesse pubblico; è l’ipotesi ad esempio del concessionario di opera pubblica a seguito di contratto di concessione di costruzione e gestione o di assegnazione di beni nell’ambito di attuazione di programma di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata.

Questi del resto sono soggetti legittimati alla formulazione della istanza giudiziale ex art. 43.3 e, non sembra potersi individuare al riguardo motivi ostativi, anche alla richiesta a provvedere rivolta alla Autorità competente alla adozione del provvedimento ex art. 43.1, che seppur non soggetto utilizzatore esclusivo è pur sempre unico soggetto deputato ad adottare il provvedimento acquisitivo.

Tali soggetti aventi la disponibilità del bene e dell’opera ivi realizzata non possono evidentemente continuare ad esercitare... _OMISSIS_ ...ti se l’opera viene demolita; va a loro riconosciuta evidentemente, la possibilità di avvalersi dei rimedi, esistenti per sollecitare l’amministrazione, che ne ha il potere, ad acquisire il bene, ed eventualmente reagire all’atteggiamento inerte o negativo in via giudiziaria attraverso il meccanismo del silenzio – rifiuto.

Deve così riconoscersi la sussistenza di un obbligo della Autorità ad emettere un provvedimento espresso, a fronte della istanza con cui il privato assegnatario del bene funzionale al perseguimento di un interesse pubblico ha richiesto la attivazione del potere riconosciuto all’Ente dall’art. 43, ai fini di sanare la occupazione illegittima del bene medesimo avvenuta per errore della procedura espropriativa e ciò naturalmente a prescindere dal contenuto di accoglimento o rigetto della istanza, che sarà rimesso alla valutazione discrezionale della Autorità (TAR SA 127/2007, LT 517/2005... _OMISSIS_ ...| Vero è che una interpretazione letterale della norma induce a cogliere una distinzione tra il primo ed il quarto comma dell’art. 43. Mentre infatti quest’ultimo individua la Autorità che ha disposto la occupazione quale soggetto competente ad emanare l’atto acquisitivo, il comma 1 si riferisce alla Autorità che utilizza il bene.

La nozione di Autorità evoca quella di soggetto di diritto pubblico, nel caso specifico dotato di potere espropriativo. Per Autorità dovrà pertanto intendersi il soggetto che ha emanato gli atti (poi annullati) o il soggetto pubblico delegato all’esercizio del potere espropriativo o il soggetto privato al quale sia stato attribuito tale potere da una norma, definito espressamente “autorità espropriante” dall’art. 3.1 lett. b) TU e forse anche il concessionario delegato ex art. 6 comma 8 TU, oltre ai Consorzi per lo Sviluppo Industriale (TAR LE 3307/2005), ma non certo può essere id... _OMISSIS_ ...soggetto privato privo di delega qualora sia quest’ultimo ad utilizzare il bene; questi potrà tuttalpiù formulare istanza ex art. 43.3 nel caso di giudizio promosso dal proprietario.

Nel caso di accoglimento della istanza sarà allora la Autorità che ha disposto la occupazione a provvedere alla emanazione del provvedimento acquisitivo.

Diverse sono le argomentazioni addotte dalla giurisprudenza a sostegno della riferita impostazione concernente la esclusione della competenza del privato alla emanazione del provvedimento di “acquisizione sanante”.

In primo luogo la natura del bene oggetto di acquisizione; per espresso disposto normativo infatti il bene viene acquisito al “patrimonio indisponibile” (43.1) del soggetto acquirente, categoria come tale idonea a comprendere solo beni pubblici (art. 826 Cod. Civ.) di cui il soggetto privato non può essere titolare.

In secondo luogo anche ... _OMISSIS_ ...getto privato delegato dovrà ritenersi che lo stesso non abbia competenza in merito, qualora la delega preveda l’espletamento della procedura “fisiologica” (6.8). Il contenuto della suddetta delega non può infatti considerarsi implicitamente esteso anche alla emanazione del provvedimento sanante, trattandosi di attività conseguente a comportanti contra ius (TAR VE 1462/2007).

Il perseguimento dell’interesse pubblico rappresenta anche il limite entro cui potrà l’Autorità fare ricorso all’istituto.

Sarà così illegittimo il ricorso al provvedimento ex art. 43 TU per la acquisizione del bene o sua porzione non utilizzato per il soddisfacimento di un interesse pubblico specifico e concreto, bensì un interesse privato.

Modifica del bene immobile La modificazione del bene è strettamente legata al suo utilizzo. E’ infatti di tutta evidenza che è proprio in virtù di tale util... _OMISSIS_ ...copi di pubblica interesse, riferita, come visto, non all’opera ma al bene, che questo deve risultare modificato.

Come noto l’istituto della occupazione acquisitiva operava in presenza di una irreversibile trasformazione del bene. La identificazione di tale momento è stato oggetto di una ricca casistica giurisprudenziale. In particolare, cogliendo il collegamento funzionale con l’opera pubblica, si giunse ad affermare che l’effetto estintivo - acquisitivo si verificava nel momento in cui il bene occupato subiva una irreversibile trasformazione che ne rilevava la destinazione ad opera pubblica, il che a sua volta si verificava, sempre sulla base della elaborazione giurisprudenziale, quando l’opera assumeva di fatto le caratteristiche proprie della categoria dei beni di appartenenza (CGA 511/2006).

L’art. 43 TU non richiede, ai fini della sua applicazione, la irreversibile trasformazione, bensì ... _OMISSIS_ ...ne del bene e i due termini sono tenuti distinti dallo stesso legislatore (1.2).

L’istituto ex art. 43 opererà pertanto in presenza anche di sola modificazione, che appare categoria più ampia e meno invasiva del bene rispetto alla trasformazione, fino ad oggi richiesta ai fini della operatività della occupazione acquisitiva (TAR RC 322/2006, CZ 84/2006).

E’ stato al r...