L'art.43: presupposti

Art.43: legittimazione I presupposti legittimanti il ricorso all’art. 43 TU sono individuabili, sulla base del dato normativo, nei seguenti termini:
utilizzo del bene immobile per scopi di interesse pubblico;
modifica del bene immobile;
valutazione degli interessi in conflitto.
Utilizzo del bene immobile per scopi di interesse pubblico e soggetto utilizzatore L’art. 43 TU consente la emanazione del provvedimento acquisitivo da parte della Autorità che “utilizza” il bene per scopi di pubblico interesse.

Ai fini della sussistenza di tale presupposto non è sufficiente, secondo la elaborazione giurisprudenziale sul punto, che l’atto di acquisizione possa fondarsi sulla semplice utilizzabil... _OMISSIS_ ...se pubblico specifico e concreto. In buona sostanza viene richiesto, ai fini della sussistenza del presupposto in esame, un rapporto materiale tra la attività della P.A. ed il bene privato utilizzato per il fine pubblico cui è destinato (TAR NA 6791/2006, CDS AP 2/2005, TAR LE 3307/2005, CZ 984/2005).

Detto presupposto pertanto non potrà dirsi sussistente nel caso in cui il possesso del bene sia rimasto al proprietario o ancora nella ipotesi in cui l’utilizzo non possa dirsi riferito all’interesse pubblico a cui il bene è destinato e per il quale viene disposta la acquisizione, quale ad esempio la utilizzazione provvisoria del bene strumentale alla realizzazione dell’opera pubblica o di interesse pubblico destinata a venir meno ad avvenuta costruzione... _OMISSIS_ ... era all’atto della sua occupazione in quanto non ancora intraprese opere; in suddetta ipotesi infatti i beni non possono considerarsi utilizzati dall’amministrazione espropriante ai fini della applicazione dell’art. 43 TU, ma solamente occupati (TAR LE 1830/2006, CT 703/2006).

Viceversa non può ritenersi necessario, ai fini della sussistenza del presupposto in esame, il completamento dell’opera in funzione della quale il bene è utilizzato.

Al riguardo va infatti sottolineato che il presupposto della utilizzazione è dal legislatore riferito non all’opera ma all’immobile.

Si può pertanto ritenere che l’utilizzo richiesto si traduca nella necessità della sussistenza di un rapporto di carattere materiale... _OMISSIS_ ...rminologia utilizzata dal legislatore in sede di definizione di opera pubblica per cui «si considera opera pubblica o di pubblica utilità anche la realizzazione degli interventi necessari per l’utilizzazione da parte della collettività di beni o di terreni…» (1). Fermo restando che l’utilizzo da parte della collettività rappresenta il fine ultimo dell’opera, ai fini della emanazione del provvedimento acquisitivo sembra essere sufficiente l’utilizzo da parte della Amministrazione del bene, anche se non ancora fruibile da parte della collettività, pur sempre comunque destinataria finale dell’intervento.

Tale considerazione si completa con l’analisi della modifica del bene, quale ulteriore presupposto richiesto per la ap... _OMISSIS_ ... necessariamente nel completamento dell’opera. Peraltro la completa realizzazione dei lavori non era ritenuta indispensabile per la operatività della irreversibile trasformazione, posta a presupposto dell’ operatività dell’istituto dell’ occupazione acquisitiva; a maggior ragione quindi dovrà escludersi per l’ operatività dell’articolo 43 TU, per il quale è sufficiente una modifica del bene.

Il provvedimento di acquisizione “sanante” deve essere emanato dall’« Autorità che utilizza il bene per scopi di pubblico interesse ».

Tale espressa previsione sembra in primo luogo escludere dalla competenza alla emanazione del provvedimento acquisitivo la amministrazione non utilizzatrice del bene indi... _OMISSIS_ ...nno esaminate (TAR RC 322/2006).

Va ulteriormente considerato che non sempre il suddetto utilizzo è riferibile ad una Autorità, nozione che evoca quella di soggetto di diritto pubblico dotato di potere.

In primo luogo l’art. 431 esige che l’utilizzo sia funzionale al perseguimento dello scopo di interesse pubblico. Se da una parte pertanto non basta un mero utilizzo da parte della pubblica amministrazione, rendendosi necessario un utilizzo qualificato dalla sua destinazione a soddisfare un interesse pubblico, dall’altro la previsione appare non circoscrivere la operatività dell’istituto alla destinazione del bene ad opera pubblica che l’interesse pubblico comprende ma non certamente esaurisce. Del resto la emanazione del ... _OMISSIS_ ...ase al quale « le disposizioni di cui ai precedenti commi si applicano, in quanto compatibili, anche quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata ».

L’interesse pubblico al mantenimento dell’opera può sussistere così anche nel caso di opera privata di interesse pubblico.

Sempre sul piano della esegesi letterale dispone l’art. 43.3 che nel caso di impugnazione di uno dei provvedimenti indicati nei commi precedenti o nel caso di azione volta alla restituzione del bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, non solo l’Amministrazione che ne abbia interesse, bensì anche chi utilizza il bene, può chiedere al giudice la condanna al risarci... _OMISSIS_ ...er concessione o contratto abbia la disponibilità del bene, non pregiudicando ciò comunque la funzionalità al perseguimento dell’interesse pubblico; è l’ipotesi ad esempio del concessionario di opera pubblica a seguito di contratto di concessione di costruzione e gestione o di assegnazione di beni nell’ambito di attuazione di programma di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata.

Questi del resto sono soggetti legittimati alla formulazione della istanza giudiziale ex art. 43.3 e, non sembra potersi individuare al riguardo motivi ostativi, anche alla richiesta a provvedere rivolta alla Autorità competente alla adozione del provvedimento ex art. 43.1, che seppur non soggetto utilizzatore esclusivo è pur sempre unico soggetto deputato ad a... _OMISSIS_ ...ti se l’opera viene demolita; va a loro riconosciuta evidentemente, la possibilità di avvalersi dei rimedi, esistenti per sollecitare l’amministrazione, che ne ha il potere, ad acquisire il bene, ed eventualmente reagire all’atteggiamento inerte o negativo in via giudiziaria attraverso il meccanismo del silenzio – rifiuto.

Deve così riconoscersi la sussistenza di un obbligo della Autorità ad emettere un provvedimento espresso, a fronte della istanza con cui il privato assegnatario del bene funzionale al perseguimento di un interesse pubblico ha richiesto la attivazione del potere riconosciuto all’Ente dall’art. 43, ai fini di sanare la occupazione illegittima del bene medesimo avvenuta per errore della procedura espropriat... _OMISSIS_ ...| Vero è che una interpretazione letterale della norma induce a cogliere una distinzione tra il primo ed il quarto comma dell’art. 43. Mentre infatti quest’ultimo individua la Autorità che ha disposto la occupazione quale soggetto competente ad emanare l’atto acquisitivo, il comma 1 si riferisce alla Autorità che utilizza il bene.

La nozione di Autorità evoca quella di soggetto di diritto pubblico, nel caso specifico dotato di potere espropriativo. Per Autorità dovrà pertanto intendersi il soggetto che ha emanato gli atti (poi annullati) o il soggetto pubblico delegato all’esercizio del potere espropriativo o il soggetto privato al quale sia stato attribuito tale potere da una norma, definito espressamente “autorità espropriante” dal... _OMISSIS_ ...soggetto privato privo di delega qualora sia quest’ultimo ad utilizzare il bene; questi potrà tuttalpiù formulare istanza ex art. 43.3 nel caso di giudizio promosso dal proprietario.

Nel caso di accoglimento della istanza sarà allora la Autorità che ha disposto la occupazione a provvedere alla emanazione del provvedimento acquisitivo.

Diverse sono le argomentazioni addotte dalla giurisprudenza a sostegno della riferita impostazione concernente la esclusione della competenza del privato alla emanazione del provvedimento di “acquisizione sanante”.

In primo luogo la natura del bene oggetto di acquisizione; per espresso disposto normativo infatti il bene viene acquisito al “patrimonio indisponibile” (43.1) del soggett... _OMISSIS_ ...getto privato delegato dovrà ritenersi che lo stesso non abbia competenza in merito, qualora la delega preveda l’espletamento della procedura “fisiologica” (6.8). Il contenuto della suddetta delega non può infatti considerarsi implicitamente esteso anche alla emanazione del provvedimento sanante, trattandosi di attività conseguente a comportanti contra ius (TAR VE 1462/2007).

Il perseguimento dell’interesse pubblico rappresenta anche il limite entro cui potrà l’Autorità fare ricorso all’istituto.

Sarà così illegittimo il ricorso al provvedimento ex art. 43 TU per la acquisizione del bene o sua porzione non utilizzato per il soddisfacimento di un interesse pubblico specifico e concreto, bensì un interesse pr... _OMISSIS_ ...copi di pubblica interesse, riferita, come visto, non all’opera ma al bene, che questo deve risultare modificato.

Come noto l’istituto della occupazione acquisitiva operava in presenza di una irreversibile trasformazione del bene. La identificazione di tale momento è stato oggetto di una ricca casistica giurisprudenziale. In particolare, cogliendo il collegamento funzionale con l’opera pubblica, si giunse ad affermare che l’effetto estintivo - acquisitivo si verificava nel momento in cui il bene occupato subiva una irreversibile trasformazione che ne rilevava la destinazione ad opera pubblica, il che a sua volta si verificava, sempre sulla base della elaborazione giurisprudenziale, quando l’opera assumeva di fatto le caratteristiche proprie... _OMISSIS_ ...ne del bene e i due termini sono tenuti distinti dallo stesso legislatore (1.2).

L’istituto ex art. 43 opererà pertanto in presenza anche di sola modificazione, che appare categoria più ampia e meno invasiva del bene rispetto alla trasformazione, fino ad oggi richiesta ai fini della operatività della occupazione acquisitiva (TAR RC 322/2006, CZ 84/2006).

E’ stato al riguardo sottolineato in sede di elaborazione giurisprudenziale che la maggiore ampiezza del requisito della modificazione del bene a fronte della più rigorosa qualificazione dell’”irreversibile trasformazione”, si giustifica per il fatto che in tale ultima ipotesi la proprietà si trasferisce sulla base del mero fatto materiale dell’avvenuta ed irreversibile... _OMISSIS_ ... risarcimento, con esclusione della restituzione.

Se la modifica del bene è da una parte categoria che rimane distinta dalla irreversibile trasformazione, dall’altra la entità della stessa deve essere comunque tale da giustificare la adozione del provvedimento autoritativo; si dovrà pertanto ritenere necessario che il bene sia stato quanto meno concretamente e apprezzabilmente modificato, con conseguente mancanza di tale presupposto nel caso in cui il bene stesso sia rimasto nello stesso stato in cui si trovava nel momento in cui ha avuto luogo l’occupazione (TAR LE 1830/2006). Del resto in questa ipotesi ben può l’Amministrazione procedere alla sua acquisizione mediante attivazione della ordinaria procedura di esproprio.

La enti... _OMISSIS_ ... la mancata acquisizione comporti uno spreco o meno di risorse pubbliche. Sulla base del criterio così individuato potrà escludersi il verificarsi della vicenda modificativa nel caso di interventi di modesta entità che non incidono, se non marginalmente, sulle caratteristiche strutturali e sulla consistenza economica dell’immobile oggetto degli interventi (TAR RC 322/2006).

Rilevanti diventano, stando alla più recente elaborazione giurisprudenziale, non solo le spese sostenute bensì anche quelle da sostenersi per il ripristino del bene nello stato antecedente alla modifica.

E’ di tutta evidenza che in questa prospettiva il requisito della modifica del bene è strettamente collegato all’ulteriore presupposto del perseguiment... _OMISSIS_ ...rsi di interessi pubblici oggettivamente irreversibili per la concreta impossibilità di restituire il bene modificato all’originaria funzione se non a costo di insostenibili pregiudizi collettivi di carattere economico. Gli alti costi dovranno essere valutati anche sotto il profilo dell’interesse perseguito, se lo stesso risulterà definitivamente compromesso per impossibilità di soddisfazione percorrendo altre ordinarie vie ordinarie procedimentali (CDS 250/2007).

Secondo la elaborazione giurisprudenziale non è modifica sufficiente per legittimare il ricorso al provvedimento ex art. 43 TU, la realizzazione di lavori di modesta entità quali la realizzazione di servizi igienici o la modifica della distribuzione degli spazi interni o la realizzazione delle us... _OMISSIS_ ...tà degli interventi non incidenti sulla consistenza economica e strutturale del bene e la amovibilità delle opere stesse senza pregiudizio di carattere economico (CDS 250/2007, TAR NA 6791/2006, CZ 84/2006).

A contrario è stato considerato intervento sufficiente per integrare la modificazione del bene lo stato avanzato dei lavori preceduti dalla demolizione di un preesistente fabbricato o nel caso di aree libere, la realizzazione di opere di rilevante impatto non agevolmente rimovibili o ancora la realizzazione di impianto sportivo consistente in campo da calcio con annesso spogliatoio (TAR CA 231/2006, RC 322/2006).

Le considerazioni che precedono consentono di valutare il presupposto in esame ossia la modifica del bene e l’entità dello stesso in term... _OMISSIS_ ...teresse a dovere fungere da elemento di riferimento, al fine di valutare la consistenza delle modifiche apportate nonché, in relazione alla loro incidenza sul consolidamento dell’interesse pubblico, le conseguenze della loro eliminazione in termini o meno di compromissione dell’interesse medesimo.

E’ un giudizio pertanto che dovrà essere condotto in relazione al caso di specie. Per esemplificare la attività di sistemazione di un terreno può essere attività di modesta entità se il fine perseguito è quello connesso ad opera viabilistica, in quanto si tratterà di lavori di modesta entità non certamente produttivi di consolidamento dell’interesse. Viceversa la stessa attività potrà portare a diversa valutazione, nel caso ad esempio di realizzazione ... _OMISSIS_ ...do.

Diversamente si dovrebbe ammettere che la applicazione dell’art. 43 TU è da ritenersi limitato a certe tipolo...