Art.43 T.U.: vincolo espropriativo, dichiarazione di pubblica utilità e decreto di esproprio

Articolo 43: ipotesi di applicazione L’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni qualora il bene risulti « modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità » (43.1).

L’atto di acquisizione può essere emanato «anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio» (43.2).

Sulla basa del dato normativo pare di poter giungere ad una prima conclusione. Il ricorso al provvedimento di “acquisizione sanante” sembra essere consentito in tutti i casi ricondotti dalla precedente ricca elaborazione giurisprudenziale ai fenomeni della occupazione acqu... _OMISSIS_ ...rpativa. Questo il motivo per cui, come nei paragrafi precedenti si è cercato di evidenziare, la applicazione dell’art. 43 TU ha comportato (rectius dovrebbe comportare per il futuro se si aderisce alla tesi della non retroattività dello stesso) il superamento della importanza della sofferta distinzione.

Venendo ad un esame più analitico delle singole fattispecie, per semplificazione espositiva, si ritiene opportuno raggruppare le ipotesi contemplate dai commi richiamati nei seguenti termini:
vicende riguardanti il vincolo espropriativo;
vicende riguardanti la dichiarazione di pubblica utilità;
vicende riguardanti il decreto di esproprio. Vicende riguardanti il vincolo espropriativo L’atto di acquisizione può essere emanato quando sia stato annullato l’atto da cui è sorto il vincolo espropriativo.

A differenza delle vicende riguardanti la pubblica utilità ed il decre... _OMISSIS_ ..., comprensive non solo della ipotesi di annullamento bensì anche della mancanza di valido ed efficace provvedimento, quelle concernenti il vincolo espropriativo, legittimanti il ricorso al provvedimento acquisitivo, sono circoscritte alla ipotesi di suo annullamento. Da ciò conseguirebbe, è stato osservato da una parte della dottrina, che un atto impositivo del vincolo per quanto invalido non può mancare, ai fini della emanazione del provvedimento acquisitivo.

Questa impostazione sembra in verità scontrarsi con una interpretazione logico – sistematica.

Si può osservare al riguardo che il ricorso al provvedimento ex art. 43 TU è consentito se vi è stato utilizzo del bene modificato per fini di interesse pubblico. Ciò presuppone una detenzione indebita. Affinché ciò avvenga si deve verificare la occupazione del bene a seguito di adozione di atti nell’ambito della procedura espropriativa quali esecuzione del decreto di o... _OMISSIS_ ... caso di ricorso alla procedura di urgenza) o di esecuzione del decreto di esproprio.

E’ evidente allora che in suddetti casi la mancanza del vincolo assume comunque rilevanza in quanto invalidante gli atti della procedura espropriativa di cui lo stesso costituisce atto presupposto, primo fra tutti la dichiarazione di pubblica utilità, ipotesi queste riconducibili all’art. 43.2 TU, che non attua alcuna distinzione tra le possibili diverse cause di annullamento degli atti ivi previsti (dichiarazione di pubblica utilità e del decreto di esproprio) per invalidità derivata.

Sarebbe invece escluso l’effetto invalidante della omissione del provvedimento appositivo del vincolo sugli atti successivi del procedimento, nel caso di occupazione di fatto, in cui alla mancata apposizione del vincolo segue anche la mancata adozione degli atti successivi di cui lo stesso rappresenta il presupposto. In tale ipotesi allora ciò che ... _OMISSIS_ ...to è la mancanza di vincolo, bensì la mancanza di potere da parte della P.a. discendente dalla pubblica utilità nella fattispecie mai dichiarata, ipotesi riconducibile all’art. 43.1 TU .

Ritornando alla previsione normativa di cui all’art. 43.2 consistente nell’annullamento dell’atto da cui è sorto il vincolo espropriativo, va sottolineato che la stessa si ricollega all’art. 8 TU, che individua come primo presupposto per potere emanare il decreto di esproprio la conformità urbanistica dell’opera e che sul bene da espropriare sia stato apposto il vincolo espropriativo.

E’ pertanto logica conseguenza che una volta attivata la procedura espropriativa, conseguito il possesso del bene a seguito della emanazione ed esecuzione del decreto di esproprio o di occupazione nel caso di ricorso alla procedura di urgenza, modificato il bene, qualora intervenga il pronunciamento giudiziale di annullamento... _OMISSIS_ ...nto impositivo del vincolo, l’intera procedura sia invalidata dal venir meno del presupposto su cui la stessa si fondava. In detta ipotesi sarà possibile, sussistendo gli ulteriori presupposti che verranno in proseguo esaminati, emanare il provvedimento acquisitivo.

Diverse possono essere le vicende invalidanti il vincolo espropriativo. Tra queste a mero titolo esemplificativo, l’annullamento in sede di reitera per violazione delle condizioni previste dallo stesso Testo unico (39) , la ipotesi di vizi procedimentali connessi alla approvazione di strumenti suscettibili di apportare variante urbanistica, quali ad esempio accordi di programma, o ancora ipotesi di vincolo apposto in violazione delle regole del giusto procedimento (11).

Vicende riguardanti la dichiarazione di pubblica utilità Le vicende riguardanti la dichiarazione di pubblica utilità possono articolarsi, sulla base del dato normativo in:
provvedimen... _OMISSIS_ ... di pubblica utilità mancante;
provvedimento di pubblica utilità invalido;
provvedimento di pubblica utilità inefficace;
provvedimento dichiarativo di pubblica utilità annullato.
La ipotesi di mancanza del provvedimento dichiarativo di pubblica utilità può essere ricondotta ai casi da sempre qualificati dalla Cassazione in termini di occupazione usurpativa. Si tratta in buona sostanza della occupazione sine titulo, in alcun modo riconducibile all’esercizio di una funzione pubblica, perché posta in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto. Ipotesi tipica è quella di occupazione effettuata senza dichiarazione di pubblica utilità o quella realizzata nel corso di procedimento espropriativo ma interessante aree non incluse nel piano particellare di esproprio; si tratta dello “sconfinamento dell’opera”.

La ipotesi di provvedimento dichiarativo di pubblica uti... _OMISSIS_ ...ma invalido si differenzia dalla precedente, in quanto il comportamento della P.A., consistente nell’utilizzo del bene, si fonda questa volta su una pubblica utilità dichiarata. La illiceità del comportamento discende dalla invalidità della stessa.

Come noto secondo la ripartizione in sede di teoria generale, oggi codificata dal legislatore (art. 21 septies e octies L 241/1990), la invalidità dell’atto amministrativo si distingue in nullità ed annullabilità.

Considerato che l’annullabilità è vicenda che costituisce ipotesi distinta legittimante il ricorso al provvedimento acquisitivo (43.2), si può ricondurre la ipotesi di invalidità (43.1) a quella di nullità del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità. La distinzione assume naturalmente rilevanza ai fini della decorrenza dei termini decadenziali di impugnazione operanti solo nel caso di annullabilità.

La ricostruzione della nullità quale catego... _OMISSIS_ ...lla annullabilità si ricollega alla bene nota teoria della carenza di potere.

Secondo la posizione delle Sezioni Unite di Cassazione sussisterebbe la carenza di potere ablatorio non solo nei casi di mancata attribuzione dello stesso alla Amministrazione, ma anche in assenza di un presupposto per il suo esercizio, dunque, in tutti quei casi in cui manca in concreto il potere dell’Amministrazione. E’ questo ad avviso della Suprema Corte il caso di adozione di atti espropriativi in assenza della dichiarazione di pubblica utilità ovvero dopo la successiva scadenza dell’efficacia: in tutte queste ipotesi gli atti adottati sono qualificati nulli e in quanto tali disapplicabili.

E’ questa sempre secondo la Corte di Cassazione anche la ipotesi di mancata indicazione dei termini di inizio e fine lavori ed espropriazioni ex art. 13 L 2359/1865 (CASS SU 10024/2007, 8210/2007, 120/2004), viceversa ricondotta dal giudic... _OMISSIS_ ...o a vicenda suscettibile di provocare annullabilità e non nullità dell’atto (TAR PA 1414/2007, TO 3129/2006, SA 1105/2005, CDS 5013/2005, CDS AP 4/2003).

Il regime della “nullità” dell’atto fino ad oggi rimesso alla esclusiva elaborazione giurisprudenziale e dottrinale, è stato oggetto di positivizzazione ad opera dell’art. 21 septies della L 241/1990, che ha introdotto per la prima volta nell’ordinamento in via generale la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo. E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato nonché in altri casi previsti dalla legge.

Tale intervento costituisce, secondo la più recente elaborazione giurisprudenziale, il riferimento normativo per la riconduzione ad ipotesi di annullabilità dei casi di mancata fis... _OMISSIS_ ...mini della procedura e più in generale dei casi di carenza in concreto del potere in quanto, introducendo nella categoria della nullità del provvedimento solo il difetto assoluto di attribuzione, il quale rievoca la "carenza in astratto del potere", fa così implicitamente rientrare nell’area dell’annullabilità per violazione di legge la categoria della “nullità per carenza di potere in concreto” (TAR PA 1414/2007, TAR NA 2137/2006).

La distinzione tra nullità ed annullabilità del provvedimento è stata e presumibilmente continuerà ad essere oggetto di elaborazione dottrinale e giurisprudenziale non priva di contrasti. Va nel contempo sottolineato che la importanza della stessa, rilevante ad esempio ai fini della individuazione del giudice avente giurisdizione, della legittimazione alla impugnazione, del termine di impugnazione, sarà viceversa destinata a sfumare ai fini della verifica della sussistenza del presuppos... _OMISSIS_ ... il ricorso al provvedimento ex art. 43 TU, in quanto le ipotesi sono, al suddetto fine, accomunate.

Ulteriore ipotesi è quella del provvedimento di pubblica utilità esistente, valido ma inefficace.

L’efficacia del provvedimento è elemento distinto dalla sua validità, traducendosi nella attitudine dell’atto a produrre gli effetti giuridici che l’ordinamento ricollega al medesimo. Il provvedimento, nel caso in esame dichiarativo della pubblica utilità, pur essendo venuto ad esistenza, pur essendo valido in quanto non ravvisabili ipotesi di nullità o vizi di illegittimità determinanti un possibile annullamento, o seppur viziato divenuto inattaccabile per decadenza dei termini di impugnazione, non necessariamente è efficace, ossia suscettibile di produrre gli effetti tipici suoi propri.

A titolo esemplificativo è possibile distinguere ulteriormente le ipotesi in cui il provvedimento originariamente eff... _OMISSIS_ ...so tale attributo, da quella di inefficacia mai acquisita.

Nella prima ipotesi è riconducibile la sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di P.U. nel caso di inutile decorso dei termini finali per il compimento dell’espropriazione, senza che sia intervenuto il decreto di esproprio.

Alla seconda è riconducibile il caso, previsto nel Testo unico, in cui la dichiarazione di pubblica utilità non sia stata preceduta dalla imposizione del vincolo espropriativo; in tale ipotesi la stessa dichiarazione di pubblica utilità diventa efficace al momento di tale apposizione (12.3). Si verifica così la sussistenza di provvedimento dichiarazione di P.U. che seppur valido è destinato a produrre effetti solo al momento della apposizione del vincolo preordinato all’esproprio. Da ciò consegue che la modifica del bene prima di tale evento determina una illeicità sanabile con il provvedimento acquisitivo.

In tema di e... _OMISSIS_ ...resì richiamata la disposizione di cui all’art. 21 bis L 241/1990 introdotto dalla L 15/2005, per il quale il provvedimento limitativo della sfera giuridica del privato acquista efficacia nei confro...