Art.43 T.U.: vincolo espropriativo, dichiarazione di pubblica utilità e decreto di esproprio

Articolo 43: ipotesi di applicazione L’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni qualora il bene risulti « modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità » (43.1).

L’atto di acquisizione può essere emanato «anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio» (43.2).

Sulla basa del dato normativo pare di poter giungere ad una prima conclusione. Il ricorso al provvedime... _OMISSIS_ ...rpativa. Questo il motivo per cui, come nei paragrafi precedenti si è cercato di evidenziare, la applicazione dell’art. 43 TU ha comportato (rectius dovrebbe comportare per il futuro se si aderisce alla tesi della non retroattività dello stesso) il superamento della importanza della sofferta distinzione.

Venendo ad un esame più analitico delle singole fattispecie, per semplificazione espositiva, si ritiene opportuno raggruppare le ipotesi contemplate dai commi richiamati nei seguenti termini:
vicende riguardanti il vincolo espropriativo;
vicende riguardanti la dichiarazione di pubblica utilità;
vicende riguardanti il decreto di esproprio. Vicende riguardanti il vincolo espropriativo L’atto di acquisizione p... _OMISSIS_ ..., comprensive non solo della ipotesi di annullamento bensì anche della mancanza di valido ed efficace provvedimento, quelle concernenti il vincolo espropriativo, legittimanti il ricorso al provvedimento acquisitivo, sono circoscritte alla ipotesi di suo annullamento. Da ciò conseguirebbe, è stato osservato da una parte della dottrina, che un atto impositivo del vincolo per quanto invalido non può mancare, ai fini della emanazione del provvedimento acquisitivo.

Questa impostazione sembra in verità scontrarsi con una interpretazione logico – sistematica.

Si può osservare al riguardo che il ricorso al provvedimento ex art. 43 TU è consentito se vi è stato utilizzo del bene modificato per fini di interesse pubblico. Ciò presuppone una detenzione i... _OMISSIS_ ... caso di ricorso alla procedura di urgenza) o di esecuzione del decreto di esproprio.

E’ evidente allora che in suddetti casi la mancanza del vincolo assume comunque rilevanza in quanto invalidante gli atti della procedura espropriativa di cui lo stesso costituisce atto presupposto, primo fra tutti la dichiarazione di pubblica utilità, ipotesi queste riconducibili all’art. 43.2 TU, che non attua alcuna distinzione tra le possibili diverse cause di annullamento degli atti ivi previsti (dichiarazione di pubblica utilità e del decreto di esproprio) per invalidità derivata.

Sarebbe invece escluso l’effetto invalidante della omissione del provvedimento appositivo del vincolo sugli atti successivi del procedimento, nel caso di occupazione di ... _OMISSIS_ ...to è la mancanza di vincolo, bensì la mancanza di potere da parte della P.a. discendente dalla pubblica utilità nella fattispecie mai dichiarata, ipotesi riconducibile all’art. 43.1 TU .

Ritornando alla previsione normativa di cui all’art. 43.2 consistente nell’annullamento dell’atto da cui è sorto il vincolo espropriativo, va sottolineato che la stessa si ricollega all’art. 8 TU, che individua come primo presupposto per potere emanare il decreto di esproprio la conformità urbanistica dell’opera e che sul bene da espropriare sia stato apposto il vincolo espropriativo.

E’ pertanto logica conseguenza che una volta attivata la procedura espropriativa, conseguito il possesso del bene a seguito della emanazione e... _OMISSIS_ ...nto impositivo del vincolo, l’intera procedura sia invalidata dal venir meno del presupposto su cui la stessa si fondava. In detta ipotesi sarà possibile, sussistendo gli ulteriori presupposti che verranno in proseguo esaminati, emanare il provvedimento acquisitivo.

Diverse possono essere le vicende invalidanti il vincolo espropriativo. Tra queste a mero titolo esemplificativo, l’annullamento in sede di reitera per violazione delle condizioni previste dallo stesso Testo unico (39) , la ipotesi di vizi procedimentali connessi alla approvazione di strumenti suscettibili di apportare variante urbanistica, quali ad esempio accordi di programma, o ancora ipotesi di vincolo apposto in violazione delle regole del giusto procedimento (11).

Vicende rigua... _OMISSIS_ ... di pubblica utilità mancante;
provvedimento di pubblica utilità invalido;
provvedimento di pubblica utilità inefficace;
provvedimento dichiarativo di pubblica utilità annullato.
La ipotesi di mancanza del provvedimento dichiarativo di pubblica utilità può essere ricondotta ai casi da sempre qualificati dalla Cassazione in termini di occupazione usurpativa. Si tratta in buona sostanza della occupazione sine titulo, in alcun modo riconducibile all’esercizio di una funzione pubblica, perché posta in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto. Ipotesi tipica è quella di occupazione effettuata senza dichiarazione di pubblica utilità o quella realizzata nel corso di procedimento espropriativo ma interessante ar... _OMISSIS_ ...ma invalido si differenzia dalla precedente, in quanto il comportamento della P.A., consistente nell’utilizzo del bene, si fonda questa volta su una pubblica utilità dichiarata. La illiceità del comportamento discende dalla invalidità della stessa.

Come noto secondo la ripartizione in sede di teoria generale, oggi codificata dal legislatore (art. 21 septies e octies L 241/1990), la invalidità dell’atto amministrativo si distingue in nullità ed annullabilità.

Considerato che l’annullabilità è vicenda che costituisce ipotesi distinta legittimante il ricorso al provvedimento acquisitivo (43.2), si può ricondurre la ipotesi di invalidità (43.1) a quella di nullità del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità. La distinzione assume nat... _OMISSIS_ ...lla annullabilità si ricollega alla bene nota teoria della carenza di potere.

Secondo la posizione delle Sezioni Unite di Cassazione sussisterebbe la carenza di potere ablatorio non solo nei casi di mancata attribuzione dello stesso alla Amministrazione, ma anche in assenza di un presupposto per il suo esercizio, dunque, in tutti quei casi in cui manca in concreto il potere dell’Amministrazione. E’ questo ad avviso della Suprema Corte il caso di adozione di atti espropriativi in assenza della dichiarazione di pubblica utilità ovvero dopo la successiva scadenza dell’efficacia: in tutte queste ipotesi gli atti adottati sono qualificati nulli e in quanto tali disapplicabili.

E’ questa sempre secondo la Corte di Cassazione anche la i... _OMISSIS_ ...o a vicenda suscettibile di provocare annullabilità e non nullità dell’atto (TAR PA 1414/2007, TO 3129/2006, SA 1105/2005, CDS 5013/2005, CDS AP 4/2003).

Il regime della “nullità” dell’atto fino ad oggi rimesso alla esclusiva elaborazione giurisprudenziale e dottrinale, è stato oggetto di positivizzazione ad opera dell’art. 21 septies della L 241/1990, che ha introdotto per la prima volta nell’ordinamento in via generale la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo. E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato nonché in altri casi previsti dalla legge.

... _OMISSIS_ ...mini della procedura e più in generale dei casi di carenza in concreto del potere in quanto, introducendo nella categoria della nullità del provvedimento solo il difetto assoluto di attribuzione, il quale rievoca la "carenza in astratto del potere", fa così implicitamente rientrare nell’area dell’annullabilità per violazione di legge la categoria della “nullità per carenza di potere in concreto” (TAR PA 1414/2007, TAR NA 2137/2006).

La distinzione tra nullità ed annullabilità del provvedimento è stata e presumibilmente continuerà ad essere oggetto di elaborazione dottrinale e giurisprudenziale non priva di contrasti. Va nel contempo sottolineato che la importanza della stessa, rilevante ad esempio ai fini della individuazione del giu... _OMISSIS_ ... il ricorso al provvedimento ex art. 43 TU, in quanto le ipotesi sono, al suddetto fine, accomunate.

Ulteriore ipotesi è quella del provvedimento di pubblica utilità esistente, valido ma inefficace.

L’efficacia del provvedimento è elemento distinto dalla sua validità, traducendosi nella attitudine dell’atto a produrre gli effetti giuridici che l’ordinamento ricollega al medesimo. Il provvedimento, nel caso in esame dichiarativo della pubblica utilità, pur essendo venuto ad esistenza, pur essendo valido in quanto non ravvisabili ipotesi di nullità o vizi di illegittimità determinanti un possibile annullamento, o seppur viziato divenuto inattaccabile per decadenza dei termini di impugnazione, non necessariamente è efficace, ossia susc... _OMISSIS_ ...so tale attributo, da quella di inefficacia mai acquisita.

Nella prima ipotesi è riconducibile la sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di P.U. nel caso di inutile decorso dei termini finali per il compimento dell’espropriazione, senza che sia intervenuto il decreto di esproprio.

Alla seconda è riconducibile il caso, previsto nel Testo unico, in cui la dichiarazione di pubblica utilità non sia stata preceduta dalla imposizione del vincolo espropriativo; in tale ipotesi la stessa dichiarazione di pubblica utilità diventa efficace al momento di tale apposizione (12.3). Si verifica così la sussistenza di provvedimento dichiarazione di P.U. che seppur valido è destinato a produrre effetti solo al momento della apposizione del vincolo preord... _OMISSIS_ ...grave; richiamata la disposizione di cui all’art. 21 bis L 241/1990 introdotto dalla L 15/2005, per il quale il provvedimento limitativo della sfera giuridica del privato acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso. Si parla al riguardo di atti recettizi, ossia di atti che una volta giunti ad esistenza necessitano, per acquisire efficacia, dell’ulteriore adempimento consistente nella loro comunicazione.

Se i provvedimenti tipici del procedimento espropriativo quali in particolare la dichiarazione di pubblica utilità nonché il decreto di esproprio sono riconducibili a suddetta categoria comprendente gli atti limitativi della sfera giuridica del soggetto, si dovrà concludere per la necessità della notifica affi... _OMISSIS_ ...17.2).

Ulteriore vicenda che può riguardare la pubblica utilità è quella dell’annullamento del provvedimento che la dispone.

Trattasi, come detto, di ipotesi di invalidità che presuppone la impugnazione del provvedimento per vizi di legittimità nei termini decadenziali di sessanta giorni dalla conoscenza dell’atto (art. 21 L 1034/1971 “Legge Tar”). Secondo la elaborazione giurisprudenziale oggi codificata nell’art. 21 octies comma 1 L 241/1990, come modificata dalla L 15/2005, è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.

Casi tipici di illegittimità del provvedimento dichiarativo di pubblica utilità possono essere individuati, sempr... _OMISSIS_ ...to dagli adempimenti a ciò funzionali di cui all’art. 10 L 865/71 ed oggi previsti dall’art.16 TU, nella violazione delle regole procedurali prescritte per la adozione dei provvedimenti comportanti pubblica utilità quali illegittimità dell’accordo di programma per violazione delle prescrizioni di cui all’art. 34 DLGS 267/2000 o del progetto definitivo per violazione delle disposizioni di cui alla L 109/1994 (e oggi del DLGS 163/2006), in materia ad esempio di programmazione triennale ed annuale o di articolazione della progettazione nelle diverse fasi progettuali.

Accanto a queste ipotesi, tutte riconducibili a illegittimità del provvedimento dichiarativo di pubblica utilità per vizi propri, si aggiungono anche le ipotesi di vizi derivati, qual... _OMISSIS_ ... commi 1 e 2 dell’art. 43 è possibile individuare le ipotesi in cui è consentito ricorrere al provvedimento acquisitivo nei seguenti termini:
decreto di esproprio mancante;
decreto di esproprio invalido;
decreto di esproprio inefficace;
decreto di esproprio annullato.
La ipotesi di utilizzo del bene in mancanza di decreto di esproprio è riconducibile al caso della mancata conclusione del procedimento nei termini previsti, mediante emanazione del decreto ablativo. Trattasi di fattispecie da ricollegarsi alla inefficacia della pubblica utilità per sopravvenuta scadenza dei termini entro i quali deve essere emanato il decreto.

Per la ipotesi di decreto esistente ma invalido (43.1) è rilevan... _OMISSIS_ ... che, nel caso di decreto di esproprio emanato una volta scaduti i termini di efficacia della pubblica utilità, frequente è la affermazione che il provvedimento di esproprio deve ritenersi emesso in carenza di potere da parte dell’Amministrazione procedente; suddetta categoria della carenza di potere è stata elaborata dalla giurisprudenza di Cassazione proprio per ricostruire la vicenda in termini di nullità del provvedimento, come sopra evidenziato.

Frequente è anche la affermazione che in suddetta ipotesi il decreto sarebbe tamquam non esset o inutiliter datum, in quanto inidoneo a produrre il suo effetto tipico consistente nel trasferimento della proprietà dal privato alla pubblica amministrazione, per intervenuta acquisizione del bene a seguito del verificarsi ... _OMISSIS_ ...a nullità, come oggi codificato dall’art 21 septies L 241/1990. Naturalmente questa ricostruzione è basata sulla vigenza del fenomeno della occupazione acquisitiva che come tale escluderebbe anche la applicazione dell’art. 43 TU, sulla base della affermata realizzazione del fenomeno acquisitivo.

Anche in questo caso come per la dichiarazione di pubblica utilità le ipotesi di nullità dovranno oggi essere individuate sulla base del regime oggetto di positivizzazione ad opera dell’art. 21 septies L 241/1990 che, come detto, ha introdotto per la prima volta in via generale la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo.

Il decreto di esproprio esistente e valido può essere inefficace. Si pensi alla ipotesi in cui una volta emanato suddetto provvedimento, l’Autorità non proceda a d...