L'art.43 del D.P.R.327/2001: l'usucapione, la Corte EDU e l'ambito oggettivo

uo;articolo 43 e l’usucapione Nel caso di utilizzo da parte della Amministrazione di beni da tempo destinati a uso pubblico senza che sia mai intervenuto un provvedimento ablativo, né attraverso il ricorso a strumenti di diritto privato (contratto di compravendita) né a strumenti di diritto pubblico (ad es. pronuncia di esproprio), si è da sempre posto il problema di come possa essere acquisito il bene.

Lo stesso meccanismo dell’occupazione acquisitiva ed oggi l’art. 43 TU rappresentano un tentativo di soluzione del problema. Accanto a modalità fisiologiche di acquisizione del bene vengono così a delinearsi modalità di acquisto conseguenti a patologie dell’azione amministrativa, tra le quali si inserisce il decreto ... _OMISSIS_ ...ne sanante” (CDS 2582/2007)

Il tema è stato frequentemente affrontato in sede di elaborazione giurisprudenziale e dottrinale nel settore del demanio stradale, in cui accanto alla individuazione dei classici elementi sintomatici aventi valenza presuntiva della demanialità (iscrizione nell’elenco delle strade, passaggio esercitato iure servitutis pubblicae da una collettività di persone, idoneità a soddisfare esigenze di interesse generale) è stata rilevata l’importanza della sussistenza di un titolo idoneo ai fini dell’acquisto del carattere demaniale, tra i quali è annoverata, accanto alla espropriazione ed alla convenzione urbanistica, la usucapione.

Si tratta di un particolare modo di acquisto della proprietà ... _OMISSIS_ ...ario in presenza dei presupposti previsti dal codice civile: possesso ultraventennale con intenzione di agire uti cives accompagnato dal non riconoscimento del diritto del proprietario, in modo tale che l’uso pubblico non possa essere attribuito a mera tolleranza di quest’ultimo (TAR NA 7221/2006).

La pronuncia di usucapione può avvenire solo a seguito di provvedimento giudiziale, come anche recentemente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, con esclusione pertanto di un mero provvedimento amministrativo (TAR BZ 101/2005).

L’ usucapione è titolo idoneo a trasferire tanto la proprietà quanto la servitù di uso pubblico (CASS 3742/2007, TAR BO 370/2007, CDS 2996/2006, CASS 19521/2005).

L’usucapi... _OMISSIS_ ...odo di operare nel caso di ricorso all’istituto dell’occupazione acquisitiva, in quanto verificatisi i presupposti di operatività di quest’ultima, il trasferimento del bene era da considerarsi già intervenuto; non si rendeva così necessario la individuazione di altro e diverso titolo di acquisto.

Il problema è oggi quello di stabilire, in vigenza dell’art. 43 TU, soprattutto nel caso in cui se ne affermi la retroattività, se decorsi i vent’anni dall’ occupazione del bene, l’Amministrazione sia comunque tenuta, ai fini dell’acquisizione di quest’ultimo, ad adottare il provvedimento acquisitivo con le relative conseguenze in ordine al risarcimento del danno, considerato l’effetto traslativo ex... _OMISSIS_ ...sso derivante, o se viceversa possa essere eccepita la intervenuta usucapione.

Al riguardo va rilevato che se giurisprudenza e dottrina annoverano l’usucapione tra i titoli idonei a trasferire il dominio della proprietà alla P.A. riguardo al demanio stradale, sembra difficile negare operatività all’istituto in termini più generali.

La disposizione di cui all’art. 43 TU e l’istituto dell’ usucapione non paiono inconciliabili, nel senso che la nuova normativa precluda la operatività della usucapione; sarà semmai vero il contrario. Se da una parte l’art. 43 presuppone la perdurante sussistenza del diritto di proprietà e di un illecito permanente della Amministrazione, collegando l’effetto traslativo ... _OMISSIS_ ...el provvedimento acquisitivo, ciò non esclude che la stessa Amministrazione possa avere acquisito nel frattempo la proprietà del bene ad altro titolo quale in particolare a seguito della disciplina civilistica sulla usucapione fondata sul possesso ultraventennale (CDS 2582/2007). L’intervenuto acquisto a suddetto titolo determinerà il venir meno del presupposto per l’applicabilità dell’art.43, costituito, come visto, dalla perdurante sussistenza del diritto di proprietà in capo al soggetto privato.

Si tratterrà quindi di valutare da parte della Amministrazione, se emanare provvedimento acquisitivo sanante eventualmente anche previa istanza nel corso del giudizio eventualmente promosso da parte del soggetto privato (43.3) o se eccepire... _OMISSIS_ ... usucapione sulla base dell’accertamento della sussistenza, nel caso specifico, dei rispettivi presupposti.

L’articolo 43 e la corte EDU La tesi della retroattività dell’art. 43 TU, ha consentito, come visto, di poter affermare il definitivo superamento dell’istituto della occupazione acquisitiva, consentendo peraltro al nostro sistema di uniformarsi alle sollecitazioni, sempre più frequenti, provenienti dalla Corte EDU, finalità questa espressamente assegnata all’art. 43 dal Consiglio di Stato – Ad. Gen. parere n. 4/2001 (§ 29.4.).

Non a caso lo stesso Consiglio di Stato, oltre ad affermare la retroattività dell’istituto, ricorda che nella normativa contenuta nel Testo unico il legislator... _OMISSIS_ ...tenuto conto dei principi affermati dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, introducendo con l’art. 43 l’istituto della “acquisizione sanante”, rispettoso dei parametri imposti dalla CEDU. Ciò in quanto l’effetto acquisitivo non è più collegato, come accadeva con il fenomeno della occupazione acquisitiva, ad un mero comportamento dell’Amministrazione, ma alla emanazione di un provvedimento specifico tale da consentire la riconduzione del sistema ad un quadro di legalità (CDS AP 2/2005). In questa direzione altra conforme giurisprudenza (CDS 2582/2007, TAR VE 1462/2007).

Le affermazioni del Consiglio di Stato non sono del tutto in linea con quanto emerge in sede europea.

La stessa Corte EDU infatt... _OMISSIS_ ... sentenza del 17.05.2005, nel ribadire un giudizio fortemente negativo del fenomeno acquisitivo di creazione giurisprudenziale, non esentava dalla critica, che viceversa sul punto ne usciva rinforzata, l’istituto di creazione normativa di cui all’art. 43 TU determinante, ad avviso della Corte Europea, un ampliamento delle ipotesi acquisitive collegate a comportamenti illeciti posti in essere dall’Amministrazione pubblica.

Ad essere oggetto di giudizio negativo in buona sostanza è il sistema della “espropriazione indiretta”, così definito dalla stessa Corte Europea, comprensivo degli istituti della occupazione acquisitiva e del sistema introdotto con l’art. 43 TU; in entrambi i casi infatti si ravvisa un contrasto ... _OMISSIS_ ...t. 1 del Protocollo Addizionale della Convenzione Europea sui diritti dell’uomo, in base al quale la privazione della proprietà deve avvenire nel rispetto del principio di legalità; questo esige non solo la mera presenza di una base legale bensì che la stessa sia rispondente ai criteri della prevedibilità, accessibilità e precisione.

Ad avviso della Corte Europea queste premesse portano a riscontrare la non compatibilità...


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Autore

Melloni, Ines

Laureata in giurisprudenza, funzionario del Comune di Reggio Emilia