L'art.43 del D.P.R.327/2001 e l'incognita della retroattività

Sul tema della retroattività dell’art. 43 TU si registrano opposti orientamenti.

La tesi della non retroattività trova il suo fondamento nell’art. 57 TU, per il quale le disposizioni del Testo unico, tra cui pertanto anche la norma in esame, trovano applicazione solo ed esclusivamente in riferimento ai progetti per i quali la dichiarazione di pubblica utilità sia intervenuta in data successiva alla sua entrata in vigore (30 giugno 2003).

La tesi della retroattività trova viceversa fondamento principalmente nel fine assegnato alla disposizione, consistente nel sanare situazioni patologiche di occupazione illegittima (occupazione acquisitiva ed usurpativa). A ciò deve aggiungersi una ulteriore considerazione; il Testo unico ave... _OMISSIS_ ...ella sua versione originaria, l’istituto della occupazione d’urgenza, principale causa della patologia della azione amministrativa, per cui era prospettabile per il futuro una riduzione delle ipotesi di illegittimità.

La necessità di sanare situazioni di illegittimità era di conseguenza avvertita per il passato, non certo per il futuro per il quale il legislatore aveva provveduto con altro strumento, rappresentato appunto dalla eliminazione della causa principale del comportamento illecito della P.A. .

La tesi della non retroattività è sostenuta principalmente dal giudice ordinario, che rivendica per il passato la applicazione degli istituti da esso stesso creati, consistenti nella occupazione acquisitiva ed usurpativa, mentre la ... _OMISSIS_ ...oattività è sostenuta dalla prevalente giurisprudenza amministrativa.

Sul tema è intervenuto il Consiglio di Stato per il quale il formale provvedimento voluto dall’art. 43 TU dimostra che la acquisizione può derivare solo ed esclusivamente da un atto amministrativo e non può viceversa derivare da un mero comportamento, riconducendo peraltro il sistema al principio di legalità voluto dalla Corte Europea dei Diritti dell’uomo (CDS AP 2/2005).

Rispetto specificatamente alla applicazione dell’art. 57 la Adunanza Plenaria osserva che ratio della norma è quella di evitare che procedimenti avviati in applicazione della disciplina pregressa trovino ulteriore sviluppo e conclusione alla stregua di sopravvenuti assetti normativi. Ne... _OMISSIS_ ...oncernente la applicazione dell’art. 43 non si tratta di stabilire quale è la normativa che disciplina una procedura espropriativa in itinere, ma solo di decidere, dopo l’annullamento della procedura, quale sorte vada riservata ad una res modificata. L’art. 43, attraverso il quale è consentito neutralizzare la richiesta di restituzione mediante la adozione di provvedimento formale, esce pertanto dall’ambito di applicazione dell’art. 57 TU .

Alla decisione della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha fatto seguito una ricca elaborazione giurisprudenziale che ad essa si è uniformata.

In particolare la retroattività della disposizione è stata sostenuta ora sulla base della affermata natura processuale della ... _OMISSIS_ ...83/2007, RC 1211/2006, RC 836/2006, CA 231/2006, BO 2160/2003) ora sulla base della ratio della disposizione medesima, individuata nella regolarizzazione e sanatoria delle procedure oblatorie illegittime e dei comportamenti illeciti della Amministrazione in campo espropriativo (TAR FI 4236/2006, CZ 84/2006, CZ 984/2005).

«Ma se è così esso non può che riferirsi, come ogni disposizione di sanatoria, a qualunque situazione pregressa di illegittimità ed illiceità posta in essere dalla P.A, con l’unico limite costituito dall’eventuale giudicato che esplicitamente riconosca al privato il diritto alla restituzione del bene, diritto, che, allora a tali condizioni, il sopravvenuto provvedimento di acquisizione ex art. 43 TU n. 327/2001 non ... _OMISSIS_ ...ere in discussione» (così TAR LE 3307/2005).

La applicazione retroattiva dell’ art. 43 TU è stata sostenuta anche in considerazione della autonomia del procedimento ivi contemplato rispetto all’originario procedimento espropriativo; solo a quest’ultimo andrebbe perciò riferita la disposizione transitoria di cui all’art. 57 TU (CDS 2582/2007, CGA 440/2006).

Non sono mancate posizioni ancor più critiche nei confronti dell’istituto della occupazione acquisitiva. In particolare è stato osservato che la retroattività dell’art. 43 sulla base del disposto di cui all’art. 57 non è accettabile, considerando che la dizione di «normative» previgenti, la cui applicazione è imposta ... _OMISSIS_ ... 57 ai procedimenti ante Testo unico, non si addice, «con la massima buona volontà …. alla tanto biasimata ....…ricostruzione giurisprudenziale nota come “accessione invertita”» (così TAR CT 1126/2005). Troverà viceversa applicazione il sistema di cui all’art. 43 TU, entrato in vigore nelle more della illegittima procedura espropriativa, per cui l’acquisto non può più avvenire in base a costruzioni pretorie, ma necessariamente attraverso un provvedimento.

Frequente è anche la affermazione per cui in assenza del provvedimento la restituzione dell’area non può essere impedita se non per scelta autonoma del privato che rinunci anche implicitamente alla restituzione chiedendo solo il risarcimento del... _OMISSIS_ ...
Per costante giurisprudenza la abdicazione della titolarità del bene espressa o implicita, attraverso la domanda risarcitoria, è stata ritenuta strumento idoneo all’acquisito della proprietà dal parte della Amministrazione. Ciò con particolare riferimento al fenomeno della occupazione usurpativa, non operando per questa il meccanismo acquisitivo elaborato dalla giurisprudenza limitatamente al verificarsi delle condizioni legittimanti la occupazione acquisitiva .

Più recentemente in concomitanza con la affermazione che la acquisizione della titolarità del bene in capo alla Amministrazione non è più effetto riconducibile ad un comportamento, bensì esclusivamente ad un provvedimento di acquisizione sanante, la abdicazione della proprietà... _OMISSIS_ ...to di operatività più ampio, quale strumento di acquisizione della proprietà operante in qualsiasi tipo di occupazione illegittima (TAR RC 483/2007, RC 836/2006)

Due quindi possono essere gli strumenti di neutralizzazione della pretesa restitutoria: il provvedimento della autorità con efficacia sanante, secondo il disposto dell’art. 43 ed, in assenza, la abdicazione del privato. In nessun modo la pretesa restitutoria può essere impedita ricorrendo all’istituto della occupazione acquisitiva che, secondo la impostazione riferita, deve ritenersi definitivamente espulso dall’ordinamento giuridico; non mancano tuttavia concessioni all’istituto medesimo contenute in alcune decisioni del giudice amministrativo che, pur affermando la retr... _OMISSIS_ ...rsquo;art. 43, individuano quale caso limite alla applicazione della norma l’avvenuto perfezionamento, prima della entrata in vigore del testo unico, di fattispecie acquisitive, conseguenti alla irreversibile trasformazione del fondo, nell’ambito del fenomeno della “occupazione appropriativa” (TAR CA 28/2007, LT 1746/2006) o ancora nella ipotesi di intervenuta statuizione in ...


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Autore

Melloni, Ines

Laureata in giurisprudenza, funzionario del Comune di Reggio Emilia