L'art.43 del D.P.R.327/2001 e l'incognita della retroattività

Sul tema della retroattività dell’art. 43 TU si registrano opposti orientamenti.

La tesi della non retroattività trova il suo fondamento nell’art. 57 TU, per il quale le disposizioni del Testo unico, tra cui pertanto anche la norma in esame, trovano applicazione solo ed esclusivamente in riferimento ai progetti per i quali la dichiarazione di pubblica utilità sia intervenuta in data successiva alla sua entrata in vigore (30 giugno 2003).

La tesi della retroattività trova viceversa fondamento principalmente nel fine assegnato alla disposizione, consistente nel sanare situazioni patologiche di occupazione illegittima (occupazione acquisitiva ed usurpativa). A ciò deve aggiungersi una ulteriore considerazione; il Testo unico aveva eliminato, nella sua versione originaria, l’istituto della occupazione d’urgenza, principale causa della patologia della azione amministrativa, per cui era prospettabile per il futuro ... _OMISSIS_ ...elle ipotesi di illegittimità.

La necessità di sanare situazioni di illegittimità era di conseguenza avvertita per il passato, non certo per il futuro per il quale il legislatore aveva provveduto con altro strumento, rappresentato appunto dalla eliminazione della causa principale del comportamento illecito della P.A. .

La tesi della non retroattività è sostenuta principalmente dal giudice ordinario, che rivendica per il passato la applicazione degli istituti da esso stesso creati, consistenti nella occupazione acquisitiva ed usurpativa, mentre la tesi della retroattività è sostenuta dalla prevalente giurisprudenza amministrativa.

Sul tema è intervenuto il Consiglio di Stato per il quale il formale provvedimento voluto dall’art. 43 TU dimostra che la acquisizione può derivare solo ed esclusivamente da un atto amministrativo e non può viceversa derivare da un mero comportamento, riconducendo peraltro il sistema al pr... _OMISSIS_ ...lità voluto dalla Corte Europea dei Diritti dell’uomo (CDS AP 2/2005).

Rispetto specificatamente alla applicazione dell’art. 57 la Adunanza Plenaria osserva che ratio della norma è quella di evitare che procedimenti avviati in applicazione della disciplina pregressa trovino ulteriore sviluppo e conclusione alla stregua di sopravvenuti assetti normativi. Nel caso invece concernente la applicazione dell’art. 43 non si tratta di stabilire quale è la normativa che disciplina una procedura espropriativa in itinere, ma solo di decidere, dopo l’annullamento della procedura, quale sorte vada riservata ad una res modificata. L’art. 43, attraverso il quale è consentito neutralizzare la richiesta di restituzione mediante la adozione di provvedimento formale, esce pertanto dall’ambito di applicazione dell’art. 57 TU .

Alla decisione della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha fatto seguito una ricca ... _OMISSIS_ ...urisprudenziale che ad essa si è uniformata.

In particolare la retroattività della disposizione è stata sostenuta ora sulla base della affermata natura processuale della norma (TAR RC 483/2007, RC 1211/2006, RC 836/2006, CA 231/2006, BO 2160/2003) ora sulla base della ratio della disposizione medesima, individuata nella regolarizzazione e sanatoria delle procedure oblatorie illegittime e dei comportamenti illeciti della Amministrazione in campo espropriativo (TAR FI 4236/2006, CZ 84/2006, CZ 984/2005).

«Ma se è così esso non può che riferirsi, come ogni disposizione di sanatoria, a qualunque situazione pregressa di illegittimità ed illiceità posta in essere dalla P.A, con l’unico limite costituito dall’eventuale giudicato che esplicitamente riconosca al privato il diritto alla restituzione del bene, diritto, che, allora a tali condizioni, il sopravvenuto provvedimento di acquisizione ex art. 43 TU n. 327/2001 non ... _OMISSIS_ ...ere in discussione» (così TAR LE 3307/2005).

La applicazione retroattiva dell’ art. 43 TU è stata sostenuta anche in considerazione della autonomia del procedimento ivi contemplato rispetto all’originario procedimento espropriativo; solo a quest’ultimo andrebbe perciò riferita la disposizione transitoria di cui all’art. 57 TU (CDS 2582/2007, CGA 440/2006).

Non sono mancate posizioni ancor più critiche nei confronti dell’istituto della occupazione acquisitiva. In particolare è stato osservato che la retroattività dell’art. 43 sulla base del disposto di cui all’art. 57 non è accettabile, considerando che la dizione di «normative» previgenti, la cui applicazione è imposta dall’art. 57 ai procedimenti ante Testo unico, non si addice, «con la massima buona volontà …. alla tanto biasimata ....…ricostruzione giurisprudenziale nota come “acce... _OMISSIS_ ...uo;» (così TAR CT 1126/2005). Troverà viceversa applicazione il sistema di cui all’art. 43 TU, entrato in vigore nelle more della illegittima procedura espropriativa, per cui l’acquisto non può più avvenire in base a costruzioni pretorie, ma necessariamente attraverso un provvedimento.

Frequente è anche la affermazione per cui in assenza del provvedimento la restituzione dell’area non può essere impedita se non per scelta autonoma del privato che rinunci anche implicitamente alla restituzione chiedendo solo il risarcimento del danno.

Per costante giurisprudenza la abdicazione della titolarità del bene espressa o implicita, attraverso la domanda risarcitoria, è stata ritenuta strumento idoneo all’acquisito della proprietà dal parte della Amministrazione. Ciò con particolare riferimento al fenomeno della occupazione usurpativa, non operando per questa il meccanismo acquisitivo elaborato dalla giu... _OMISSIS_ ...itatamente al verificarsi delle condizioni legittimanti la occupazione acquisitiva .

Più recentemente in concomitanza con la affermazione che la acquisizione della titolarità del bene in capo alla Amministrazione non è più effetto riconducibile ad un comportamento, bensì esclusivamente ad un provvedimento di acquisizione sanante, la abdicazione della proprietà assume un ambito di operatività più ampio, quale strumento di acquisizione della proprietà operante in qualsiasi tipo di occupazione illegittima (TAR RC 483/2007, RC 836/2006)

Due quindi possono essere gli strumenti di neutralizzazione della pretesa restitutoria: il provvedimento della autorità con efficacia sanante, secondo il disposto dell’art. 43 ed, in assenza, la abdicazione del privato. In nessun modo la pretesa restitutoria può essere impedita ricorrendo all’istituto della occupazione acquisitiva che, secondo la impostazione riferita, deve ritenersi defin... _OMISSIS_ ...lso dall’ordinamento giuridico; non mancano tuttavia concessioni all’istituto medesimo contenute in alcune decisioni del giudice amministrativo che, pur affermando la retroattività dell’art. 43, individuano quale caso limite alla applicazione della norma l’avvenuto perfezionamento, prima della entrata in vigore del testo unico, di fattispecie acquisitive, conseguenti alla irreversibile trasformazione del fondo, nell’ambito del fenomeno della “occupazione appropriativa” (TAR CA 28/2007, LT 1746/2006) o ancora nella ipotesi di intervenuta statuizione in ordine alla prescrizione del risarcimento del danno passata in giudicato a seguito di mancata impugnazione divenuta esecutiva (CDS 2336/2007). Al di fuori di tale ipotesi la norma trova applicazione anche in relazione a fattispecie, nelle quali la dichiarazione di P.U. è antecedente alla entrata in vigore del Testo unico.

Si assiste così ad una sorta di co... _OMISSIS_ ...iudice amministrativo e giudice ordinario, visto che la acquisizione tramite irreversibile trasformazione del bene non viene negata, bensì individuata come strumento di neutralizzazione delle pretese restitutorie, accanto alla emanazione del provvedimento sanante di cui all’art. 43 TU e con il vantaggio, per l’ente espropriante, di eccepire la prescrizione del diritto al risarcimento danni, possibilità non consentita dal ricorso all’art. 43, data la natura costitutiva e non dichiarativa del provvedimento traslativo ivi previsto.

Nel contempo sembrano però cadere le argomentazioni poste dal Consiglio di Stato e dalla giurisprudenza ad esso conforme, a fondamento della riconduzione del fenomeno patologico ad un sistema di legalità per effetto dell’art. 43, affermazione che ha il suo necessario presupposto nella eliminazione degli istituti della occupazione acquisitiva ed usurpativa e nella riconduzione della acquisizion... _OMISSIS_ ...ne di un atto espressione del potere amministrativo con esclusione di situazioni di fatto.

Come anticipato, mentre il giudice amministrativo, seppur con qualche oscillazione, è propenso ad affermare la retroattività dell’articolo 43 TU, diversa è la posizione del giudice ordinario.

La Corte di Cassazione è infatti propensa ad affermare, sulla base dell’art. 57 del Testo unico, la non retroattività dell’art. 43. Il che naturalmente significa per il passato il mantenimento degli istituti, dalla stessa Suprema Corte creati, della occupazione acquisitiva ed usurpativa (CASS 19127/2006, CASS SU 10222/2006, 9343/2006, 9339/2006, 9338/2006).

Per la Corte una interpretazione dell’art. 57 in linea con l’art. 12 delle «Disposizioni sulla legge in generale» porta ad escluderne la retroattività, in quanto l’art. 57 applica letteralmente il testo unico solo ai procedimenti con dichiar... _OMISSIS_ ...ica utilità successiva alla sua entrata in vigore. Del resto su questo punto, osserva la Corte di Cassazione, la norma è stata modificata dal DLGS 302/2002, proprio al fine di evitare le interpretazioni non univoche che la originaria formulazione poteva generare (CASS 18239/2005).

La tesi della non retroattività dell’art. 43 viene fondata su ulteriore argomentazione.

Prendendo spunto dalla decisione della Corte EDU 17 maggio 2005 “Scordino 3” la Cassazione viene a rimarcare come la stessa Corte europea abbia espresso un giudizio negativo sull’art. 43 TU .

Il nuovo istituto consente infatti la acquisizione alla mano pubblica di un bene del privato sulla base della sussistenza dell’interesse pubblico prescindendo dalla dichiarazione di pubblica utilità, la sola viceversa che può legittimare la compressione dell’interesse privato.

Al riguardo non va dimenticato che la... _OMISSIS_ ...va fondato il meccanismo acquisitivo sulla occupazione acquisitiva il cui indefettibile punto di partenza era costituito da una valida dichiarazione di P.U., negando pertanto tale meccanismo nel caso di occupazione usurpativa.

La Corte sottolinea così, con un certo compiacimento, che «la prognosi formulata dalla Adunanza Plenaria …….sulla piena compatibilità dell’art. 43 ai parametri posti dalla Corte di Strasburgo è stata inequivocabilmente smentita proprio dalla Corte CEDU nella ricordata decisione 17 maggio 2005; la quale, dopo avere ribadito che per essere conforme alla Convenzione l’ingerenza della p.a. nella proprietà privata deve essere compiuta per causa di P.U. ed alle condizioni previste dalla legge e dai principi di diritto internazionale, perciò congiuntamente richieste, ha rilevato che il principio dell’esproprio indiretto ha avuto in Italia applicazioni contraddittorie non solo in giurispr... _OMISSIS_ ...e da parte del legislatore.

E, dopo avere dato atto della evoluzione della giurisprudenza di questa Corte che lo aveva escluso nei casi di annullamento della dichiarazione di p.u., ha ricordato per converso, che l’art. 43 del TU prevede che pur “in assenza della dichiarazione di p.u., ogni terreno può essere acquisito al patrimonio pubblico, se il giudice decide di non ordinare la restituzione del terreno occupato e trasformato dall’amministrazione” con rischio di risultati imprevedibili ed arbitrari per i soggetti interessati » (così CASS 18239/2005).

A completamento della analisi delle diverse posizioni sul tema della retroattività dell’art. 43 TU, tema a tutt’oggi aperto, va segnalato un passaggio contenuto nella sentenza Corte Costituzionale 191/2006, pronunciata a seguito delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 53.1 TU, sollevate con due distinte ordinanze del ... _OMISSIS_ ...6/2005, 425/ 2005).

Osserva la Corte «Va, altresì, precisato che, non essendo implausibile la tesi per cui l’art. 53, in quanto norma processuale (e non anche l’art. 43, in quanto norma di diritto sostanziale), troverebbe applicazione nei giudizi aventi ad oggetto fattispecie non governate, quanto al diritto sostanziale, dal DPR n. 327 del 2001, la questione di legittimità costituzionale ora all...