L'adunanza plenaria n.12/2007 a tutto campo su giurisdizione e pregiudizialità

Anche l’ultima nata dal più alto consesso del giudice amministrativo non sarà l’ultima, viene il caso di pensare e dire, leggendo l’ampia motivazione addotta a sostegno di una conclusione convincente nella sua proposizione finale ma certamente destinata a non risultare definitiva.

Essa, infatti, sembra quasi scritta per suscitare l’impugnazione per motivi di giurisdizione innanzi alle Sezioni Unite, in modo da portare, così, al più alto livello lo scontro fra le due giurisdizioni sul tema della c.d. pregiudizialità amministrativa, rispetto al quale il giudice amministrativo non sembra avere tollerato la scelta di Cass. S.U. n. 13659 e 13660/2006- recentemente ribadita da Cass. S.U. n.1139/2007- di riconoscere la ricorribilità in ... _OMISSIS_ ...rt.362 c.1 c.p.c. avverso le decisioni del giudice amministrativo che abbiano rifiutato di decidere la domanda risarcitoria innanzi allo stesso avanzata per la ragione che nel termine stabilito non era stato chiesto l’annullamento dell’atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti.

Tema, quest’ultimo che, a ben considerare non era necessario ulteriormente sceverare nell’ambito di procedimento deciso dall’Adunanza Plenaria, rispetto al quale la sezione IV remittente aveva sollecitato– ai sensi dell’art.45 commi 2 e 3 t.u.26 giugno 1924 n.1054 come sostituiti dall’art.5 l.21 dicembre 1950 n.1018- un intervento sull’unico, assorbente e specifico profilo di giurisdizione in relazione al caso di decreto di... _OMISSIS_ ...tato dall’amministrazione in epoca successiva alla scadenza del termine finale fissato con la dichiarazione di p.u. e dopo la realizzazione dell’opera che era stata invece ultimata in costanza dei predetti termini.

Il commento alla decisione in rassegna, allora, sarà doverosamente stringato e rivolto all’esame del cuore della pronunzia e delle ragioni che l’hanno giustificata, in relazione esclusiva alla questione di giurisdizione.

Ciò che, peraltro, consentirà al commentatore di rimanere ai margini della querelle, a tratti caratterizzata da spunti apertamente polemici verso il giudice di legittimità e le soluzioni da questi volta per volta patrocinate in tema di “diritti a nucleo rigido” – rilevante... _OMISSIS_ ...nno alla recente Corte cost.n.140/2007 - e come detto di pregiudizialità.

E’ infatti il caso di osservare che l’asperità dei toni fra le due giurisdizioni interne, riconducibili entrambe al potere giurisdizionale costituzionalmente prestabilito, non agevola il cittadino né accresce il senso di fiducia nel giudice, semmai rafforzando ancora di più, ove ve ne fosse bisogno, un senso di sfiducia -correlato al fatto che difficilmente il cittadino comprende come una medesima questione possa essere diversamente decisa da giurisdizioni appartenenti al medesimo Stato- e, forse, il desiderio di un ritorno all’unicità della giurisdizione in capo al giudice naturale quando detti dissidi incidono sui tempi del processo.

Ad ogni modo,... _OMISSIS_ ...tivazionale della sentenza n.12/2007, in thesi dinamicamente rivolto a razionalizzare il sistema ed offrire all’utente soluzioni stabili e condivise sembra, a tratti, volutamente cercare lo scontro con il giudice di legittimità, tralasciando però di considerare che la soluzione espressa in punto di giurisdizione dall’Adunanza Plenaria sarebbe stata parimenti affermata dal giudice ordinario laddove il privato si fosse rivolto a quella giurisdizione per ottenere giustizia.

Ciò che rende arduo comprendere le ragioni di una sentenza d’attacco su un tema che vedeva, invece, le due giurisdizioni, ormai sedimentate su una soluzione condivisa.

L’architettura motivazionale sembra infatti tutta orientata a giustificare una soluzi... _OMISSIS_ ...dalla giurisdizione di legittimità che, a ben considerare, anche considerando gli orientamenti meno favorevoli all’estensione degli ambiti di giurisdizione al g.a. e le recenti oscillazioni- sulle quali v. volendo Conti, Il valzer della giurisdizione in materia di occupazioni illegittime (il diritto vivente o i diritti viventi?), in Dir. proc. amm., 2007, 579 ss- nel caso di specie non avrebbe mai potuto disconoscere quella giurisdizione, stando al suo diritto vivente.

Si è detto, all’inizio, che nel caso concreto l’amministrazione, all’interno di un procedimento ablatorio regolarmente iniziato e proseguito con la legittima occupazione dell’area e con la realizzazione dell’opera, aveva adottato il decreto di espropriazione... _OMISSIS_ ...i della dichiarazione di p.u.

Bene, questa ipotesi, tralaticiamente, ha rappresentato il caso di scuola di occupazione acquisitiva, essendosi più volte sostenuto che tale atto era da considerare tamquam non esset in quanto l’occupazione acquisitiva si era già consumata con la realizzazione dell’opera in costanza dei termini della dichiarazione di p.u. .Ciò perché il decreto di espropriazione emesso senza la preventiva dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, ovvero dopo che la medesima sia divenuta inefficace per inutile decorso dei termini in essa fissati per l’inizio ed il compimento dell’espropriazione e dei lavori, configura un provvedimento reso in carenza di potere, e, come tale, è inidoneo ad interferire sulla posizi... _OMISSIS_ ...soggettivo del privato-cfr. fra le prime, Cass. n. 2435 del 16/04/1984-.

L’unica ipotesi problematica- sussumibile nell’alveo della c.d. occupazione usurpativa- era quella della realizzazione dell’opera oltre il termine finale della dichiarazione di p.u., rispetto alla quale, fosse o meno intervenuto il decreto ablatorio, la condotta veniva qualificata come estranea all’esercizio del potere amministrativo.

Orbene, siffatta qualificazione, risalente ad un’epoca storica in cui non si dubitava della giurisdizione ordinaria tanto per l’ipotesi di occupazione acquisitiva che per quella- invero qualificata solo di recente- di occupazione usurpativa, era tale da ricondurre agevolmente la vicenda alla giurisdizione ... _OMISSIS_ ... una volta acclarato che il giudice di legittimità, nella sua funzione di giudice del riparto, dopo le modifiche normative assai note (temporalmente applicabili alla fattispecie) si è recentemente espresso in modo netto a favore della giurisdizione amministrativa tutte le volte in cui si verte in ipotesi di c.d. occupazione acquisitiva.

Basta all’uopo rammentare Cass. S.U. n.27193/2006- che l’Adunanza Plenaria non menziona- che ebbe ad esaminare l’ipotesi dell’irreversibile trasformazione verificatasi nell’ambito di una procedura ablatoria iniziata con una valida dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, nel corso della quale la realizzazione dell’opera è avvenuta nella vigenza di un’occupazione autorizzata... _OMISSIS_ ...te eseguita, il cui termine finale, insieme a quelli dell’intera procedura ablatoria, sono scaduti prima della emissione del provvedimento ablativo in favore dell’ente espropriante.

In quella circostanza è stato sottolineato che i comportamenti manipolativi del fondo che si verificano quando è ancora efficace la dichiarazione di pubblica utilità per non esser scaduti i termini in essa previsti, devono ritenersi riconducibili all’attività amministrativa e considerarsi espressione di poteri autorita...


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Autore

Conti, Roberto

Magistrato della Corte di Cassazione 

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